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Maria Paixão

Metodologia do Direito – 2017/2018

II – O Método Jurídico 1. A resposta do discurso jurídico do séc. XIX 1.1 Considerações iniciais Conhecidas as diversas racionalidades que, em geral e especificamente no domínio jurídico, foram elaboradas e propostas ao longo dos tempos, impõe-se perguntar: É possível construir um esquema metódico que se assuma inequivocamente como método de realização do direito? Esta é uma questão que se coloca hoje e que talvez sempre se colocará, constituindo ela o amâgo da metodologia enquanto ciência que estuda o modo de realização do Direito. A esta pergunta respondeu-se, no séc. XIX, afirmativamente. Com efeito, o séc. XIX foi porventura o período da história em que mais afincadamente se afirmou a ideia de que era possível estabelecer, com rigor e precisão, um método de realização do direito; mais ainda: afirmou-se a ideia de que esse método seria único e suscetível de prescrição. Portanto, o pensamento jurídico relacionava-se com o método através de uma relação de exterioridade construtiva, ao se propôr a elaborar, a priori, um esquema metódico que se deveria impôr à prática. É neste contexto que se veio a afirmar o designado “Método Jurídico” [NOTA: as maiúsculas são sempre necessárias nesta referência, já que é esta uma expressão que recorre à antonomásia]. No séc. XIX afirmou-se, como é já sabido, o pensamento científico. Com efeito, este foi o século da cientificidade, de tal modo que também as ciências sociais se viram contaminadas por esse pensamento. Nesta linha, o pensamento jurídico passa a revestir um caráter teorético-cognitivista, visando fundamentalmente conhecer o direito posto e elaborar um método para a sua realização conforme com as regras da lógica e da certeza científicas. É neste circunstancialismo que surge a “Escola Histórica do Direito ”, cujo caput scholae foi Savigny. É com a Escola Histórica que se afirma a distinção essencial entre direito e pensamento jurídico, a implicar o estabelecimento de uma relação sujeito-objeto entre essas suas realidades. Com efeito, Savigny vem defender uma destrinça básica e rigorosa entre o direito (a juridicidade) e o pensamento jurídico (a reflexão sobre aquela juridicidade), acometendo a este último a função de conhecer aquele primeiro. A função cognitivista ou epistemológica acometida ao pensamento jurídico implicava, exatamente, uma relação sujeito-objeto, em que a juridicidade surgia como algo já posto que deveria ser apreendido pelo pensamento jurídico tal como se apresentava na realidade. Em suma, o pensamento jurídico pretendia pura e simplesmente “conhecer”, não assumindo qualquer de intencionalidade constitutiva ou normativa. O direito, por sua vez, era algo como que imanente à própria realidade; algo que estava já “posto”. E assim seria porquanto a Escola Histórica reconduzia o domínio jurídico a dois âmbitos:  O direito como expressão do desenvolvimento de forças históricas » Direito como desiderato da História;  O direito como resultado do exercício prescritivo da autoridade » Direito como produto da vontade autoritária. O Método Jurídico do séc. XIX, que emergiu na conjuntura exposta, carateriza-se por três notas capitais: 1. A pretensão-exigência de conferir ao pensamento jurídico a sua autonomia discursiva; 2. O carácter prescritivo e normativo do Método; 3. A ambição de racionalizar teoreticamente a prática. 1.2 A pretensão-exigência de conferir ao pensamento jurídico a sua autonomia discursiva O pensamento jurídico do séc. XIX é um pensamento jurídico que se pretende autónomo, isto é, que se destaca do direito em si mesmo (daí a separação estanque entre direito/pensamento jurídico), surgindo “de fora”. Para tal, assiste-se à sobreposição de dois tipos de racionalidades jurídicas: Conceção teorética/cognitivista Conceção normativista » o pensamento jurídico é instituído numa função epistemológica em relação à normatividade, estando subjacente a essa função uma pretensão de cientismo

» o direito é encarado como sistema de normas autosubsistentes em abstrato que, como tal, seria suscetível de apreensão a priori pelo pensamento jurídico

Portanto, o direito é encarado como um sistema de normas, fechado e perfeito – conceção normativista. Integra esse sistema a normatividade decorrente, nos termos expostos, de duas “fontes”:  Vontade autoritária das instâncias legitimadas » normas legais criadas pelos órgãos competentes;  Desenvolvimento das forças históricas » normas consuetudinárias resultantes do decurso da História. Este sistema surgiria como algo já “posto”, algo que se apresenta à ciência do direito como um todo já constituído. Consequentemente, a função do pensamento jurídico caberia apreender ou conhecer esse direito posto tal como ele se apresentava – conceção teorética. Como nas ciências naturais, pretendia-se, pura e simplesmente, conhecer a realidade das coisas (e não, portanto, criá-la). O pensamento jurídico assume-se, nestes termos, como verdadeira “ciência jurídica”, com uma essência puramente analítica (e não, sublinhe-se, empírico-explicativa). 1

Maria Paixão Metodologia do Direito – 2017/2018 A autonomia do pensamento jurídico é, deste modo, encontrada num discurso teorético sujeito-objeto e na preocupação de se garantir a plausibilidade da perspetiva interna. Noutros termos: o pensamento jurídico veio assumir a autonomia do seu discurso propondo-se a observar e apreender o direito – numa relação sujeito-objeto – de tal forma que ficasse assegurada a coerência interna do próprio sistema. Esta era, então, uma perspetiva puramente jurídica, que visava um conhecimento simultaneamente jurídico e científico do Direito. 1.3 O caráter prescritivo e normativo d’O Método No seguimento do referido, o pensamento jurídico do séc. XIX relacionava-se com o método da praxis mediante uma “relação de exterioridade construtiva”: ao invés do que sucedera anteriormente, nos pensamentos jurídicos romano e medieval, procurava-se agora prescrever, prévia e autonomamente, um modelo e processo que deveriam ser cumpridos para uma realização do direito em termos especificamente jurídicos e corretos. De forma simplista: o logos arrogava-se a tarefa de elaborar o esquema metódico que deveria ser, imperativamente, observado na prática, sob pena de irracionalidade da decisão alcançada. Esta atitude prescritiva e normativa tinha como objetivo garantir a logicidade da realização do direito, de modo a obviar à constituição de juridicidade num momento (o da aplicação) em que o direito aplicando já teria que ser conhecido abstratamente. 1.4 A ambição de racionalizar teoreticamente a prática O Método Jurídico, com as diretrizes que já lhe foram apontadas, tinha como finalidade a racionalização da prática de resolução dos casos, oferecendo-lhe as condições para uma aplicação formalmente objetiva do direito posto. Com efeito, o Método Jurídico do séc. XIX pressupunha uma contraposição fundamental ou básica: VS Criação Normativa Realização Concreta (1) Normas criadas pelos órgãos legislativos

(2) Normas decorrentes dos costumes históricos

Objeto do pensamento jurídico

Realização da criação normativa já conhecida e organizada sistematicamente

Pretende-se lógico-dedutiva, e não constitutiva (pois o direito aplicando já era conhecido em abstrato)

Para a realização desta finalidade (permitir uma aplicação objetiva e formal do direito), associavam-se à técnica jurídica do Método duas tarefas-fins complementares (cujo objetivo era, exatamente, fixar em abstrato o direito aplicável, de modo a que, em concreto, ele fosse aplicado de forma puramente lógica, e não constitutiva): 1. Tarefa de simplificação dos materiais disponíveis » pode falar-se, especificamente, em: a) Simplificação qualitativa: conversão dos materiais dispersos em normas jurídicas. Se, como exposto, o direito era também o produto da História, então o costume seria admitido como direito. Porém, para que fosse possível a sua aplicação lógica, o direito consuetudinário haveria que ser vertido em normas jurídicas gerais e abstratas. Uma vez que esta é uma elaboração que, numa das suas dimensões, traduz uma conceção normativista, então o direito revelava como mera estrutura formal: só era direito o conteúdo que estivesse vertido numa regra geral e abstrata, composta por uma hipótese e pela consequente estatuição. Não revelava, aqui, o conteúdo da norma, mas tão-só a forma que esse conteúdo assumia. Daqui, portanto, que houvesse um esforço de abstração, no sentido de se obterem formas simples a partir da complexidade “natural” da normatividade. b) Simplificação quantitativa: agrupamento das proposições normativas obtidas. As diversas normas gerais e abstratas obtidas segundo o exposto processo haveriam que, subsequentemente, ser agrupadas em categorias, segundo os seus tipos-problemas. Pretendia-se, deste modo, simplificar ainda mais a juridicidade, mediante criação de categorias normativas coerentes. Dentro deste sistema haveria ainda que encontrar o “centro lógico”, isto é, aquilo que une as diversas proposições normativas integradas naquela categoria específica. Deste “centro lógico”, e segundo um exercício de síntese, chegar-se-ia a uma proposição única, ainda mais geral e abstrata, que consagrava o que era verdadeiramente nuclear naquela categoria. Estas proposições seriam os designados “princípios normativos”. Note-se, porém, que os princípios não eram, para a conceção do séc. XIX, direito vigente, mas sim enunciados obtidos do direito vigente que permitiam sintetizar a juridicidade, em termos de simplificar abstratamente o sistema. 2. Tarefa de construção de um sistema conceitual: pretendia-se, agora, o tratamento das objetivações (simplificações) alcançadas como condições de possibilidade de uma prática racional. Não se pretende, todavia, criar soluções para casos concretos, mas antes elaborar conceitos rigorosos, transversais a toda a normatividade, que permitam a resolução de qualquer caso concreto. Entendia-se que apenas através da construção de um coerente sistema conceitual se obterá um sistema unitário – as normas que o constituem 2

Maria Paixão Metodologia do Direito – 2017/2018 só serão coerentes entre si se utilizassem a mesma rede de conceitos. E este sistema, caraterizado pela unidade e coerência internas, permitiria a realizabilidade formal das normas jurídicas, porquanto todas elas partem do mesmo enquadramento conceitual, não admitindo aplicações materialmente diferenciadas. Falase a este respeito numa “unidade por coerência ao nível das significações”. 1.5 Os dois momentos d’O Método Jurídico Podem identificar-se dois momentos-operações do Método: 1. Momento científico: construção-sistematização conceitual 2. Momento hermenêutico: interpretação da normatividade cumprida rigorosamente em abstrato A estes momentos segue-se um terceiro, já exterior: o momento de aplicação lógico-dedutiva. Atente-se, então, nas caraterísticas destes momentos-operações: a) Momento científico Esta primeira operação assenta na conhecida distinção operada pelo pensamento jurídico do séc. XIX entre jurisprudência inferior e jurisprudência superior [NOTA: o conceito “jurisprudência” é aqui usado como sinónimos de “ciência do direito”]: Jurisprudência Inferior Jurisprudência Superior VS » trabalha o direito(-objeto) » constrói um sistema conceitual Funções:  Simplificação qualitativa;  Simplificação quantitativa. [Objetivo de converter a normatividade extraída da realidade em normas jurídicas e de agrupar essas normas] Operações: 1. Análise jurídica (simplificação qualitativa) 2. Concentração lógica (simplificação quantitativa)

Funções:  Construção conceitual;  Sistematização. [Intencionalidade sistemático-construtivista, lógicoconceitual e formal-dedutiva – para uma aplicação formal] Operação: 3. Construção-sistematização conceitual (construção do sistema conceitual)

De forma simplista: o pensamento jurídico inicia a sua atuação partindo do “direito dado”, isto é, o direito posto imputável quer à elaboração político-legislativa quer às forças históricas; esse direito dado/posto será 1convertido em proposições jurídicas (necessariamente gerais e abstratas), as quais serão subsequentemente 2agrupadas em categorias normativas das quais se extraem enunciados de abstração e generalidade máximas (os princípios). Através deste processo, aquele “direito dado” transforma-se em “direito-dogma”, na medida em que passa a traduzir-se num aglomerado de normas jurídicas e respetivos princípios gerais do direito estritamente lógicos e formais – pois o direito só releva, relembre-se, enquanto estrutura formal. Este “direito-dogma” é o objeto da intervenção da jurisprudência superior, a qual se carateriza por uma função de agregação em “estádios superiores” – com base no direito dado já organizado em normas e princípios, 3identificar-se-ão agora os institutos e conceitos que conformam o sistema, de modo a elaborar-se um sistema conceitual rigoroso que viesse a permitir uma posterior racionalização teorética da prática. Estas três etapas correspondem, como bem se compreende, aos momentos enunciados em 1.4 – simplificação qualitativa (1.a)), simplificação quantitativa (1.b)) e construção de um sistema conceitual (2.). Em suma: os materiais do direito-objeto que constituíam o ponto de partida positivo-empírico (a ratio cognoscendi) seriam convertidos em proposições normativas (e princípios), sendo com base nelas elaborados institutos e conceitos que proporcionariam a prioridade metodológico-epistemológica da uma ratio essendi. b) Momento hermenêutico Após a análise, concentração e construção lógico-sistemática resulta um sistema jurídico completo, unitário e fechado na sua própria logicidade. No momento científico, a ciência do direito pegou no direito posto e transformou-o num sistema jurídico conceitual lógico e coerente internamente. Segue-se, então, a interpretação das normas jurídicas que constituem esse sistema, de modo a que os respetivos sentidos sejam fixados em abstrato, a priori, permitindo uma ulterior aplicação puramente lógico-dedutiva. Esta interpretação será, necessariamente, uma interpretação dogmática: interpretar é atribuir à norma-texto um sentido único e integrá-la no sistema-pirâmide em que a norma se insere. Porque assim é, a interpretação acaba por realizar a tarefa de explicitar o próprio sistema, ao recorrer à “perspetiva categorial-classificatória” por ele oferecida. Uma nota de suma importância nesta matéria é a de se assume aqui uma conceção radicalmente constitutiva da textualidade: não há direito antes do texto e das componentes linguístico-estruturais que o caraterizam. É certo que o direito também é resultado das forças históricas. Mas, e sublinhe-se esta consideração, o direito só vale como estrutura formal, pelo que só se fala verdadeiramente em direito quando se está perante uma norma jurídica geral e abstrata (composta por uma hipótese e pela correlativa estatuição). Antes da conversão da normatividade retirada da 3

Maria Paixão Metodologia do Direito – 2017/2018 realidade em normas jurídicas (simplificação qualitativa) não há verdadeiramente direito. O direito, qua tale, é apenas aquele que está vertido em normas jurídicas, independentemente do conteúdo que tais normas assumam. Nas palavras de Castanheira Neves: “(...) a significação jurídica é constituída exclusivamente pelo texto e só no texto, no seu conteúdo significativo (...)” c) Momento (exterior) de aplicação A aplicação aos casos concretos do direito que, graças aos dois momentos anteriores, se nos impõe como prédeterminado em abstrato, haverá que ser uma aplicação alicerçada no esquema lógico do silogismo subsuntivo, de modo a garantir a relação entre o geral e o particular sem implicações constitutivas-normativas. O resultado da aplicação nada deveria acrescentar ao direito, porquanto deste seria absolutamente conhecido e constituído em abstrato; a aplicação seria, portanto, um momento exterior, uma mera técnica. Assim sendo, a aplicação, como momento técnico exterior, nem sequer constituiria um autêntico “problema”, em virtude de se caraterizar por uma estrita logicidade ou dedutividade. É neste contexto que se afirma o já conhecido “paradigma da aplicação”: o direito seria aplicado segundo um silogismo subsuntivo para que o resultado obtido (a solução do caso concreto) fosse um resultado rigorosamente lógico-dedutivo, que se limitasse a afirmar em concreto o que as normas jurídicas já afirmavam em abstrato – só assim se impedia qualquer tipo de constituição do direito pelo aplicador (já que o direito deveria ser apenas aquele que estava contido em normas jurídicas). ! Daqui decorre uma exigência de isolar as tarefas da interpretação e da aplicação em compartimentos analítica e cronologicamente estanques. Para tal, a interpretação em abstrato haveria de chegar à determinação rigorosa de um único sentido para a norma interpretanda, de modo a obviar-se a qualquer margem de discricionariedade do julgador.

2. Conceção tradicional da interpretação jurídica Herdeira desta conceção do Método Jurídico é a teoria tradicional da interpretação. Note-se que partindo embora do Método Jurídico, a teoria tradicional da interpretação lhe sobreviveu, subsistindo mesmo após a superação daquele. Há, aliás, quem ainda hoje advogue esta conceção da interpretação jurídica, ainda que, evidentemente, com os necessários ajustes ao entendimento atual do direito. Impõe-se, a este respeito, responder a quatro questões matriciais: 1. Qual o objeto da interpretação? » o que é que se interpreta? 2. Qual o objetivo da interpretação? » porque é que se interpreta? 3. Quais os elementos da interpretação? » como é que se interpreta? 4. Quais os resultados da interpretação? » para que é que se interpreta? 2.1 Objeto da interpretação A interpretação teria como objeto, segundo a teoria tradicional, o texto normativo-prescritivo das fontes jurídicas, isto é, o texto das normas jurídicas formalmente prescritas. De forma linear: à questão de saber o que se interpreta responder-se-ia “o texto jurídico”. Esta conceção decorre de um específico circunstancialismo, no qual se identificam específicas origens culturais e particulares fatores políticos determinantes. A origem cultural tem a ver com a conceção do direito e com o pensamento jurídico medievais. Sabe-se que o pensamento medieval se submetia a um princípio de autoridade, o que implicava que o pensamento jurídico se constituísse essencialmente como interpretatio, ou seja, como interpretação dos textos de autoridade – designadamente o Corpus Iuris Civilis e o Corpus Iuris Canonici. E nesta perspetiva, o pensamento jurídico assumiu-se como interpretação de textos: o direito oferecia-se enunciado em textos e através desses textos, no modo exegéticocomentarístico, obter-se-iam todos os critérios jurídicos para a prática jurídica. Assim sendo, o direito é compreendido como uma normatividade que se infere de fontes prescritivo-textuais. Por outro lado, o modus de que se socorria este pensamento era o que lhe era oferecido pela escolástica: métodos da lógica aristotélica e da retórica. Daí que o pensamento jurídico medieval fosse hermenêutico na sua intenção epistemológica, mas dialético-argumentativo ou lógico-dialético da perspetiva metódica. Quanto aos fatores políticos, há que considerar os que resultam do legalismo contratualista-constitucional assumido pelo positivismo jurídico. Para o positivismo legalista o direito reduzia-se ao direito (im)posto nas leis e essas leis identificavam-se com o seu texto – porque é no texto da lei que se exprime o imperativo do legislador e manifesta vinculativamente a sua autoridade legislativa. Pretendia-se, deste modo, salvaguardar, por um lado, a segurança jurídica, e, cumprir, por outro, o princípio da separação de poderes. Daqui resultava uma asserção de extrema importância: “(...) a lei não se exprimiria só num texto – [ela] era esse texto”. Pelo que o objeto da interpretação haveria de ser a expressão textual da norma legal. 4

Maria Paixão Metodologia do Direito – 2017/2018 Nos nossos dias podemos identificar uma corrente “neopositivista”, que tem vindo a convocar este pensamento e, inclusivamente, a radicalizá-lo. Neste domínio assiste-se a uma “redução linguística” do pensamento jurídico: o pensament...