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QUADERNI dell’ ASPIRANTE

AVVOCATO

DIRITTO COSTITUZIONALE MANUALE DI BASE PER LA PREPARAZIONE ALLA PROVA ORALE

III Edizione

OGGETTO DI DOMANDA D’ESAME

SIMONE EDIZIONI GIURIDICHE

Gruppo Editoriale Simone

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TUTTI I DIRITTI RISERVATI Vietata la riproduzione anche parziale Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera appartengono alla Simone S.p.A. (art. 64, D.Lgs. 10-2-2005, n. 30)

E5 - La CostituzionE EspLiCata a cura di F. del Giudice XI Edizione • pp. 416 •  15,00 Un commento alla Costituzione, articolo per articolo, che facilita lo studio della nostra Carta fondamentale e che consente di focalizzare l’attenzione sul testo di ogni norma, sul significato di ciascun comma e delle singole parole, rivelandosi di particolare utilità per la preparazione agli esami universitari, nonché dei principali concorsi. Il volume consente una lettura più attenta e meditata della Costituzione repubblicana per permettere al lettore di apprezzarne e valutarne appieno i significati, l’attualità e i contenuti. Completa il testo un’appendice che crea un ponte ideale tra passato, presente e futuro contenente lo Statuto Albertino e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, entrambi corredati di una breve descrizione delle vicende relative alla loro formazione e dei loro contenuti, nonché una rassegna dei siti istituzionali e delle principali associazioni fra gli enti locali presenti su Internet per facilitare approfondimenti e ricerche.

Direzione scientifica del prof. Federico del Giudice Revisione del testo a cura del dott. Pietro Emanuele Finito di stampare nel mese di luglio 2012 dalla «Litografia Enzo Celebrano» - Via Campana, 234 - Pozzuoli (NA) per conto della SIMONE S.p.A. - Via F. Russo, 33/D - Napoli

Grafica di copertina di Giuseppe Ragno

PREMESSA Già da prima che fossero istituiti i nuovi esami per procuratore, poi avvocato, le Edizioni Simone hanno preso a cuore le esigenze degli aspiranti avvocati pubblicando una serie di fortunati testi di preparazione agli esami. Si è posta attenzione ai volumi indirizzati alle prove orali in quanto, il candidato, all’atto della preparazione, già possiede le nozioni di base e, quindi, necessita più che di testi istituzionali, di lavori sistematici e riassuntivi che gli consentano di «riorganizzare» le sue conoscenze in vista dell’esame. Ciò soprattutto in considerazione dei tempi di studio, sempre più stretti, e dei potenziali interlocutori che fondano le loro conoscenze sulla pratica professionale più che su un sapere accademico, modificando così l’ottica di inquadramento dei singoli istituti. Sulla base di tali convinzioni, e monitorando il sito e il forum di www. sarannoavvocati.it, i nostri autori hanno tenuto presente le indicazioni di quanti hanno superato con esito positivo le prove e, richiamandosi a Giustiniano, hanno tagliato «il troppo e il vano». Nasce così, dal ponderoso e già ben affermato volume collettaneo «L’esame di avvocato» (giunto alla XVIII edizione), un’ultima generazione di testi: i Quaderni per l’esame di avvocato. Il lavoro fa il punto sulle più recenti novità normative e, in particolare, sull’introduzione del principio del pareggio di bilancio nella Costituzione (L. cost. 20 aprile 2012, n. 1) mediante la modifica degli artt. 81, 97, 117 e 119. La novità dei Quaderni, rispetto ai manuali maggiori, è che la trattazione non si limita alla sola parte istituzionale ma, seguendo un recente orientamento didattico, riporta un’utile appendice che elenca gli argomenti dei quesiti potenzialmente oggetto di prova di esame. Tali quesiti formulano l’argomento in termini di una risposta esaustiva e centrata operando anche collegamenti, paralleli e differenze con istituti affini. Anche i Quaderni, dunque, si giovano della esperienza Simone per offrire il prodotto «giusto» al momento «giusto». A proposito … anche il prezzo ci sembra «giusto» per la soddisfazione totale dei nostri lettori.

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Capitolo Primo ................................... Lo Stato 1. ConCEtto Di stato Lo Stato può essere definito come la forma di organizzazione del potere politico, cui spetta l’uso legittimo della forza, su una comunità di persone all’interno di un determinato territorio. Lo Stato è, quindi, un ordinamento: — politico, vale a dire diretto a fini generali, in quanto è portatore dei fini del gruppo sociale. Si noti, però, che in ogni contesto storico esso è chiamato a sceglier alcune finalità piuttosto che altre (produrre, cioè, «burro o cannoni» a seconda dell’indirizzo politico dominante); — giuridico, in quanto il sistema delle norme che regolano la condotta dei consociati e degli stessi pubblici poteri ne costituisce elemento essenziale e indefettibile; — sovrano, in quanto detiene la suprema potestà d’impero, che si impone sul territorio; — originario, in quanto trova in se stesso il fondamento della sua validità, non derivando dalla volontà di alcun ordinamento superiore; — indipendente, in quanto non riconosce alcuna autorità superiore e in quanto si pone in posizione di parità con gli altri ordinamenti. 2. ELEMEnti CostitutiVi DELLo stato: soVRanità, popoLo E tERRitoRio Lo Stato si compone di tre elementi costitutivi essenziali, tra di loro strettamente correlati: un elemento personale (popolo), un elemento spaziale (territorio) e un elemento organizzativo (sovranità). a) La sovranità Il termine «sovranità» indica il potere supremo dello Stato all’interno del proprio territorio e, al tempo stesso, l’indipendenza dello Stato rispetto a qualsiasi altro ordinamento giuridico-statale. Così inteso il concetto di sovranità presenta due aspetti fondamentali: — la sovranità esterna, che riguarda i rapporti dello Stato con gli altri Stati e si concreta nella posizione di indipendenza dello Stato da qualsiasi autorità statale straniera; — la sovranità interna, che riguarda i rapporti dello Stato con gli individui che risiedono sul suo territorio e si oggettiva nella posizione di supremazia del primo nei confronti dei secondi.

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La sovranità presenta i seguenti caratteri: — è originaria: nasce con l’ordinamento dello Stato e solo con esso viene meno; — è esclusiva: spetta, cioè, solo allo Stato; — è incondizionata: non può cioè essere limitata da enti esterni allo Stato senza il consenso di quest’ultimo. Il nostro Stato accoglie la teoria della «sovranità popolare», vale a dire che lascia che sia il popolo ad operare le scelte determinanti per l’azione statale. La Costituzione detta disposizioni in materia agli artt. 1 (la sovranità appartiene al popolo), 7 (si afferma la sovranità dello Stato nei confronti della Chiesa Cattolica), 11 (consenso alle limitazioni di sovranità derivanti dall’ordinamento internazionale).

B) il popolo Il termine popolo sta ad indicare la comunità di individui ai quali l’ordinamento giuridico statale attribuisce lo status di cittadino (MARTINES). La cittadinanza, conseguentemente, è la condizione cui la Costituzione riconnette una serie di diritti e doveri (BIN-PITRUZZELLA). È apolide il soggetto che ha perso la cittadinanza e non può acquistarne altra. È bipolide, invece, chi ha la cittadinanza di due Stati. Il riconoscimento della cittadinanza ha segnato il passaggio da un mero stato di soggezione al potere pubblico (sudditanza) a uno stato di libertà che implica anche il diritto di partecipare alla vita politica del proprio paese.

C) La cittadinanza europea Il Trattato di Maastricht, firmato il 7 febbraio 1992 ed entrato in vigore il 1° novembre 1993, riconosceva ai cittadini degli Stati membri, oltre la cittadinanza nazionale, anche quella europea. Con la riforma dei trattati operata dal Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1° dicembre 2009, la cittadinanza europea viene ribadita in modo più netto, prevedendosi all’art. 9 del Trattato sull’Unione europea e all’art. 20 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea che «è cittadino dell’unione chiunque abbia la cittadinanza di uno stato membro». Pertanto, la cittadinanza europea si affianca e non sostituisce la cittadinanza nazionale. Sono cittadini europei anche coloro che hanno una doppia cittadinanza, di cui una di uno Stato membro e l’altra di uno Stato terzo. Il secondo comma dell’art. 20 TFUE precisa che i cittadini dell’Unione godono dei diritti e sono soggetti ai doveri previsti dai trattati. Sono, quindi, precisati alcuni dei diritti che spettano al cittadino europeo e che sono esercitati secondo le condizioni e i limiti definiti dai trattati e dalle misure adottate in applicazione degli stessi: — il diritto di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri (cfr. art. 21 TFUE); — il diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni del Parlamento europeo e alle elezioni comunali nello Stato membro in cui risiedono, alle stesse condizioni dei cittadini di detto Stato (cfr. art. 22 TFUE);

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— il diritto alla tutela delle autorità diplomatiche e consolari di qualsiasi Stato membro, nel territorio di un paese terzo nel quale lo Stato membro di cui hanno la cittadinanza non è rappresentato, alle stesse condizioni dei cittadini di detto Stato (cfr. art. 23 TFUE); — il diritto di presentare petizioni al Parlamento europeo, di ricorrere al Mediatore europeo, di rivolgersi alle istituzioni e agli organi consultivi dell’Unione in una delle lingue dei trattati e di ricevere una risposta nella stessa lingua (cfr. art. 24 TFUE).

D) il territorio Il territorio è la sede su cui è stabilmente organizzata la comunità statale e sulla quale si estende la sovranità dello Stato. Il territorio in senso stretto comprende: — la terraferma: che abbraccia la parte della superficie terrestre compresa nei confini dello Stato; — il mare territoriale: cioè la fascia costiera di mare su cui si esercita la potestà dello Stato. La sua misura è fissata, per norma consuetudinaria, ad una distanza massima di 12 miglia dalla costa, e tale è il limite esterno individuato dalla legge italiana ex art. 2 cod. nav.; — la piattaforma continentale: cioè il sottosuolo marino e la zona di mare soprastante comprensiva della zona economica esclusiva che si estende fino a 200 miglia dalla costa e al cui interno tutte le risorse economiche sono di pertinenza dello Stato costiero, fatto salvo il diritto degli altri Stati di navigazione, sorvolo e posa di cavi e oleodotti; — il sottosuolo e lo spazio aereo sovrastante la terraferma e il mare territoriale, con esclusione dello spazio extra-atmosferico, nei limiti della loro effettiva utilizzabilità. Il territorio in senso lato (o fluttuante), invece, comprende anche: — le navi e gli aerei mercantili che, se viaggiano in alto mare e sul cielo soprastante, sono considerati a tutti gli effetti territorio nazionale. Non così se si trovano nelle acque territoriali di un altro Stato; — le navi e gli aerei militari che, dovunque si trovino, sono tradizionalmente considerati a tutti gli effetti «territorio nazionale». Questa tesi oggi ha perso vigore, tanto che anche le navi e gli aerei da guerra tendono a non essere più considerati «frammenti del territorio nazionale». Le convenzioni internazionali disciplinano inoltre due situazioni particolari riguardo al territorio statale: — l’extraterritorialità (le sedi diplomatiche straniere sono sottratte al potere di imperio statale); — l’ultraterritorialità (la potestà statale è esercitata su edifici siti fuori dal proprio territorio: ad esempio, le sedi diplomatiche italiane all’estero).

3. Funzioni DELLo stato Ogni organizzazione, per definizione, è diretta al raggiungimento di particolari fini, ha cioè una o più funzioni. Le funzioni di ogni Stato possono così sintetizzarsi: — funzione costituente. Rappresenta la funzione primaria mediante la quale lo Stato organizza se stesso. È attraverso la Costituzione, infatti, che lo Stato predispone i principi e le regole generali del suo funzionamento (SANDULLI, BARILE); — funzione legislativa. Consiste nell’emanazione delle norme necessarie al mantenimento della compagine statale e al suo sviluppo, cioè, nella creazione delle norme generali che regolano in maniera astratta la vita di tutta la collettività; — funzione giurisdizionale. Consiste nell’attuazione e nel mantenimento dell’ordinamento giuridico attraverso l’applicazione giudiziaria delle norme (sostanziali e processuali) ai singoli rapporti tra cittadini e tra gli stessi e lo Stato;

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Capitolo Primo

— funzione amministrativa. Consiste nella realizzazione concreta dei fini istituzionali stabiliti dall’ordinamento da parte della struttura esecutiva (governativa), della sua organizzazione periferica e dei soggetti autonomi (enti pubblici) che perseguono gli stessi fini dello Stato; — funzione politica. Consiste nella determinazione delle scelte contingenti relative allo sviluppo della comunità statale.

4. FoRME Di stato a) introduzione Per forma di stato si intende il rapporto che intercorre tra chi detiene il potere e coloro che ne sono assoggettati, e quindi il rapporto che si realizza fra attività e libertà (MORTATI). Nel corso dei secoli si è assistito ad una graduale evoluzione dalle forme di Stato con il passaggio dallo Stato assoluto a quello liberale per giungere infine, dopo le esperienze particolari dello Stato totalitario e dello Stato socialista che hanno caratterizzato gran parte del XX secolo, allo Stato democratico e sociale.

B) Lo stato assoluto Lo Stato assoluto, è il regime politico in cui il potere è esercitato dal sovrano senza restrizioni e limitazioni. Lo Stato assoluto si caratterizza per l’assenza di divisione dei poteri, tutti riconducibili alla persona del Sovrano. Questi, nella cui persona si incarna lo Stato stesso (si attribuisce a Luigi XIV l’espressione «l’État c’est moi», ovvero «lo Stato sono io»), ha poteri illimitati ed è libero da qualunque vincolo legislativo (legibus solutus), ponendosi al di sopra del diritto in qualità di fiduciario di Dio in terra. Non esiste ancora un sistema di tutela dei sudditi, né si può parlare di diritti, ma solo di pretese spettanti a chi dispone di titoli di proprietà. La società civile è rigidamente frazionata in ceti, ai quali si appartiene per diritto di nascita, dal momento che la mobilità sociale è molto limitata. Il monarca resta comunque dipendente dal ceto nobiliare, di cui è espressione e dal quale drena le risorse necessarie a sostenere le sue ingenti spese, riconoscendo in cambio privilegi e forme di autonomia. Nella sua forma illuminata lo Stato assoluto si presenta come stato di polizia (dal greco polis = città), orientato ad accrescere il benessere dei sudditi attraverso una compiuta direzione e regolamentazione delle attività sociali. C) Lo stato liberale e lo stato di diritto La trasformazione dell’economia da sistema prevalentemente agricolo a sistema industrializzato segna il periodo che va dalla fine del XVIII alla metà del XIX secolo e favorisce l’ascesa della borghesia imprenditoriale le cui richieste di partecipare alla gestione del potere si fanno sempre più pressanti. Elementi caratterizzanti dello stato liberale sono: — la natura rappresentativa dei sistemi costituzionali, per cui la legittimazione del potere politico è ravvisata nella volontà dei consociati che eleggono i componenti delle assemblee rappresentative;

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— l’introduzione di nuove regole di gestione del potere secondo il modello della tripartizione delle funzioni statali (legislativa, esecutiva, giurisdizionale); — il ridimensionamento dei compiti dello Stato , destinato solo a garantire l’ordine e la sicurezza; — la soggezione dei pubblici poteri alla legge (stato di diritto). Il cittadino inizia ad essere tutelato, come individuo, contro lo strapotere del Re e dell’apparato amministrativo. D) Lo stato autoritario e lo stato totalitario È autoritario lo Stato che si contrappone ideologicamente allo Stato democratico e si ispira ai principi dell’autorità e della gerarchia, in dispregio dei valori ed ideali di libertà e di uguaglianza. Lo Stato autoritario è una forma contemporanea di Stato che tutela e privilegia i poteri dei governanti, allo scopo di consentire ai cittadini politicamente più fedeli al sistema di ergersi a classe di governo sotto l’egida dello Stato-apparato. Secondo LINZ, il «regime autoritario» è un sistema a pluralismo politico limitato in cui la classe politica non rende conto del proprio operato agli elettori (cioè al popolo), che a differenza del totalitarismo non si avvale di un’ideologia ufficiale e della mobilità capillare. La presenza del pluralismo politico limitato costituisce una delle chiavi per differenziare autoritarismo e totalitarismo, nel quale pluralismo politico e democrazia sono del tutto assenti. LINZ identifica nei regimi autoritari una particolare mentalità di gestione del potere: la mobilitazione delle masse è debole, salvo in momenti particolari (minacce interne o esterne). i regimi autoritari si distinguono da quelli totalitari proprio perché ideologicamente ed organizzativamente incapaci di mobilitare in maniera permanente le masse. Mentre i regimi autoritari richiedono una partecipazione discontinua e agnostica, i regimi totalitari pretendono una partecipazione quotidiana: allorquando i primi si accontentano di eliminare il dissenso pubblico, i secondi tentano di comprimere anche la sfera privata dei singoli.

In effetti lo Stato totalitario si distingue da quello autoritario perché prospetta una ideologia ufficiale dello Stato, indiscutibile, che viene imposta a tutti mediante l’uso massiccio e distorto dei mezzi di comunicazione (si pensi, ad esempio, alla propaganda fatta durante il nazismo da Goebbels e dal suo apparato), rivolti al coinvolgimento della coscienza delle masse. Il totalitarismo, inoltre, si fonda su una mobilitazione permanente delle masse, delle quali cerca il consenso espresso attraverso metodi plebiscitari: si parla, dunque, di totalitarismo perché il momento «politico» viene inteso in senso totale, tendente, cioè, ad investire l’intera vita della società. E) Lo stato sociale Caratteristica precipua dello Stato sociale è l’azione politica finalizzata alla rimozione delle diseguaglianze di fatto esistenti nella società, al fine di realizzare i presupposti per conseguire

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l’eguaglianza sostanziale fra tutti i cittadini e la concreta partecipazione dei consociati alla vita pubblica e alla gestione del potere. Tale tipo di Stato si distingue per i seguenti caratteri: 1) tutela della libera, sicura e dignitosa esistenza di tutti i cittadini; 2) impegno statale per raggiungere la piena occupazione; 3) intervento statale nel sistema economico e svolgimento di attività di istruzione, assistenza, previdenza, a favore di tutti i cittadini. Dal punto di vista istituzionale lo Stato sociale si presenta come un’integrazione dello Stato di diritto, nel rispetto della tradizionale ripartizione dei poteri, dell’assolutezza dei diritti di libertà e del valore primario della legge.

F) stato unitario, stato federale, stato regionale Un altro criterio di classificazione delle forme di Stato è quello della dislocazio...