Agentes e Contratações Públicas PDF

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Anotações da aula de direito administrativo do sexto semestre da Universidade Presbiteriana Mackenzie, cujo o prof° foi o Eduardo Stevanato Perreira de Souza....

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Agentes e contratações públicas

 A lei 8.666 foi substituída pela lei 14.133. Porém, a lei antiga não foi revogada, isto é, o administrador tem discricionariedade para escolher qual usar, entretanto, o tribunal aconselha usar a lei antiga até o período de vacatio legis acabar.  O Estado tem a obrigação de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida a outrem que sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos. Não importa o que o Estado fez, não se verifica dolo Responsabilidade civil - CC 

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

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Art. 927. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Responsabilidade civil - CF 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: §6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

 Negligente = ilícito (violação da norma)  Agentes de direito público: Entes federados (União, estados, municípios e o DF) autarquias, fundações autárquicas (governamentais), agências (reguladoras ou executivas), associações públicas (consórcios públicos) e empresas estatais (desde que prestadoras de serviços públicos.  Concessionárias, empresas de direito privado que prestam serviço público. O banco do Brasil (é de atividade econômico, livre concorrência) não presta serviço público nesse caso, responde pelo CC.  Teoria do órgão. Quando o agente age é o mesmo que o Estado estivesse agindo. Ele responde objetivamente, não há como o Estado não eximir-se. Tem que estar na qualidade de agente público prestando serviço público - no exercício da sua função.  Tem que haver uma ação do agente + dano + nexo causal = nasce a obrigação de indenizar com base no par 6° do art. 37 da CF (Responsabilidade objetiva)

 Ação do Estado como também omissões do Estado.  Antes da Revolução Francesa - Teoria da irresponsabilidade do Estado  Após a revolução francesa - passaram a respeitar a lei - mas como se fosse um particular - Irresponsabilidade subjetiva  (atos de império, usava-se Irresponsabilidade do Estado

a

força;

prerrogativa

pública,

continuava

a

 Teoria do Risco Administrativo: é aquela que impõe ao Estado a responsabilidade objetiva, ou seja, responsabilidade civil independentemente de dolo ou culpa, permitindo que o Estado se isente da responsabilidade somente quando comprovar ausência de nexo causal (excludentes de responsabilidade).  Conduta postitiva que causou dano  Ex: Jurídico: negativa indevida de licença o Material: demolição incorreta de um imóvel o Lícita: tabelamento de preços de obra pública o Ilícita: desapropriação para atender a interesses privados  Ato jurídico é uma norma, uma declaração (engenheiro do Estado escrevendo uma ordem de demolição)  Ato material é uma ação (quando um operário destroi/faz a demolição do imóvel)  Na omissão, se aplica a Teoria da culpa administrativa - subjetivamente (o erro do sujeito é irrelevante, se leva em conta o erro do serviço) - o serviço não foi prestado, ou foi prestado de maneira errada ou prestado com atraso. Ex. Atraso de atendimento de uma pessoa que dá entrada no hospital e vem a óbito (o médio, agente, é irrelevante nesse caso). Outro exemplo, o governador João Doria, afirma que irá indenizar a família das vítimas que perderam seus filhos no massacre da Escola Raul Brasil (o Estado falhou em proteger).  Prova de culpa do serviço público. O serviço não funcionou, funcionou atrasado ou funcionou mal  99% dos casos serão usados essas duas teorias - teoria do risco administrativo (objetivo) e teoria da culpa administrativa (subjetiva).  Teoria do risco integral: o Estado responde objetivamente e não pode excluir a sua responsabilidade mesmo quando comprovar ausência de nexo causal (dano causado por terceiro). Ex. Vazamento de césio 137.  Excludentes de responsabilidade

o Culpa da vítima: o Estado tem que provar que a culpa era exclusiva da vítima; o Concausa: tanto o Estado quanto a vítima são culpado, cabe analisar a proporção de culpa entre eles; o Caso fortuito e força maior: enchentes, chuvas fortes, fenômenos da natureza, ou evento humano (greve). o Culpa de terceiros: o carro passa em cima de uma boca de lobo (alguém tirou, não foi o Estado) o Uso regular do direito: Ocorre quando a ação da administração diminui o patrimônio do particular por conta da ilegalidade por ele cometidas. 

Responsabilidade por ato legislativo o Regra: As leis não geram responsabilidade civil do Estado. o Motivo: São regras gerais e abstratas o Exceções:

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Leis inconstitucionais

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Leis materiais – individuais e concretas – defeituosas

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Omissões legislativas

Responsabilidade por atos judiciais o Regra: Estado não responde por atos judiciais. o Exceção: Constituição Federal, art. 5º, inciso LXXV: “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”.

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1 – Erro judiciário: revisão criminal

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2 – Prisão além do tempo

Ação de regresso: Constituição Federal, art. 37, §6º: [...] assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. o Requisitos:

o O Estado ter sido obrigado a indenizar o Ser comprovado o dolo ou culpa do agente 7 

Atividade

1. Estado Quem responde é a concessionária. subsidiariamente, por ser um serviço público.

Estado

responde

2. Estado responde por ação .Ato ilegal por omissão, uma vez que, por lei, o idoso tem passe livre. Não precisa exigir qualquer procedimento 3. Omissão pois não houve combate. Responsabilidade subjetiva do Estado: teoria da culpa administrativa 4. O Estado responde: Estado responde: agente o representa (teoria do órgão). Teoria do Risco Administrativo 5. Responsabilidade do Estado. O Cartório não pode ser enganado. Emitiu documento falso 6. Responsabilidade do Estado. Ato lícito que gerou danos. Reflexo indesejado do ato. 7. O Estado responde por omissão, sendo aplicada a Teoria do Risco Administrativo. Contudo, a lei estabelece ressalvas quanto a medida de sua responsabilidade. 8. Estado não responde. Excludente da culpabilidade por uso regular do direito. 9. O Estado responde por omissão, afinal, era seu dever manter o presidiário recluso. Teoria da Culpa Administrativa pelo serviço mal prestado. 10. O Estado responde por omissão, sendo aplicada a Teoria do Risco Integral, pois este assume responsabilidade pela execução de atividades extremamente perigosas. Falha no serviço público.

LICITAÇÕES -

Procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico (Carvalho Filho).

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Obrigação de Licitar: Administração Pública Direta e Indireta: Art. 37, inciso XXI, CF e art. 1º e parágrafo único da Lei nº. 8.666/93: o Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

o Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios -

Nova Lei de licitações e Contratos) - Lei n° 14.133/21 o Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange: I – os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; II – os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. § 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei. Princípios da licitação (art. 3° da Lei n°8.666/93) -

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

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Princípio da Isonomia: acesso a todos os interessados, sem exigência que não seja pertinente ou relevante ao objeto da licitação. o Circunstância pertinente ou relevante: documentos de habilitação. Preferências: (i) Critério de desempate (§2º do art. 3ª da Lei nº. 8.666/93); e (ii) Margem de preferência (§5º do art. 3º da Lei nº. 8.666/03).

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Princípio da Competitividade: de acordo com a livre concorrência, aquele que ofertar a melhor proposta, conforme o critério de julgamento da licitação, será declarado vencedor.

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Princípio da Licitação Sustentável: o procedimento licitatório poder servir de instrumento de fomento à preservação ambiental, podendo estabelecer margem de preferência para contratações que proporcionem maior economia de recursos naturais, etc.

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Princípio da Legalidade: Administração Pública está submissa à estrita legalidade, não podendo requerer dos licitantes exigências que não estejam autorizadas nos conceitos previstos em lei.

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Princípio da Moralidade ou Probidade Administrativa: Tratase da obrigação de agir com honestidade, lealdade e boa-fé, para além de executar e cumprir as determinações legais.

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Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório: Administração e os licitantes devem respeitar as regras do certame licitatório (Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada).

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Princípio da Publicidade: Pelo artigo 37, caput, da CF, a Administração Pública está submissa ao princípio da publicidade, que exige que seus atos sejam públicos. Como a licitação tem por objetivo selecionar a melhor proposta e quanto mais licitantes participarem da licitação, maior será a possibilidade de se obter uma boa proposta, então, a licitação, em regra, deverá ser amplamente divulgada, com publicação em Diário Oficial e em veículo de mídia de ampla circulação (ex. art. 21 da Lei nº. 8.666/93).

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Princípio do Julgamento Objetivo: qualquer pessoa deve ter condições de aferir o resultado da licitação (Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei n° 14.133/21)

o Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). o Princípio da eficiência, eficácia e celeridade: Decorrente do art. 37, caput, da CF, exige que a administração adote procedimento célere, sem se descuidar da normas legais (procedimento eletrônico); o Princípio do interesse público: a licitação deve atende ao interesse público e não a interesses privados; o Princípio do planejamento: Exige da Administração a preparação de projetos e documentos técnicos para viabilizar a perfeita execução contratual; o Princípio da segregação de funções: Os demais órgãos da Administração não podem se avocar de funções próprias do órgão responsável pela condução da licitação; o Princípio da segurança jurídica: Exige que a Administração atue de acordo com a regras do certame; o Princípio da proporcionalidade e razoabilidade: As decisões discricionárias devem ser pautadas pela razoabilidade e proporcionalidade; e o Princípio da motivação: as decisões devem ser devidamente motivadas para possibilitar a ampla defesa e o contraditório. o Obs.: Princípios equivalentes: (i) Publicidade e transparência; e (ii) seleção da proposta mais econômica e economicidade.

Modalidades de licitação (Art. 22 da Lei n° 8.666/93)

o Concorrência: modalidade entre quaisquer interessados, que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital. o Tomada de Preços: modalidade entre interessados cadastrados ou que atenderem a todas as condições para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. o Convite: modalidade entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. -

Concurso: modalidade entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

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Leilão: presta-se para selecionar proposta na alienação de bens. Leilão: modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

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Pregão: visa selecionar propostas para aquisição de bens ou contratação de serviços considerados comum (tudo que você enxerga na prateleira), serviço comum é aquele que não necessita capacidade técnica intelectual.

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Art. 23 - trata-se dos preços

Modalidades de licitações - nova lei (Lei n° 14.133/21) 

Art. 28. São modalidades de licitação: o I – pregão; o II – concorrência; o III – concurso; o IV – leilão; o V – diálogo competitivo.

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XLII - diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos;

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Pregão (parágrafo único do art. 1° da Lei 10.520/02 o Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado o Serviços comuns: jardinagem, telefonista, limpeza e conservação, reprografia, digitação, vigilância, fotografia, ascensorista, copeiragem, eventos, serviços de assinaturas de jornais e revistas, etc. o Bens comuns: água, gasolina, diesel, gás, café e gêneros alimentícios em geral, material de escritório, medicamentos, material de limpeza, microcomputadores, uniformes, automóveis, etc.

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Pregão eletrônico (Art. 1° do Decreto n° 10.024/2019) o Art. 1º Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal. o Preferência para a forma eletrônica: §1º. A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória (obs.: pregão presencial é admitido excepcionalmente, desde que justificado - §4º). o Possibilidade de adoção pelas Empresas Estatais: §2º As empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, nos termos do regulamento interno de que trata o art. 40 da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, poderão adotar, no que couber, as disposições deste Decreto, inclusive o disposto no Capítulo XVII, observados os limites de que trata o art. 29 da referida Lei.

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Fases da Licitação

o A licitação do ponto de vista procedimental pode ser divida em duas fases, a saber: o Fase interna: de cunho preparatório e burocrático o Fase Externa: composta por uma sucessão de atos administrativos de modo a atingir o objetivo da licitação – escolha da melhor proposta para o contrato de seu interesse. o A fase interna da licitação é composta dos seguintes elementos: i) Justificativa da necessidade da contratação; ii) Elaboração de memorial descritivo, termo de referencia ou projeto básico; iii) Exame da disponibilidade orçamentária de acordo com pesquisa de mercado previamente realizada iv) Elaboração do instrumento convocatório (edital) com minuta do contrato; v) Exame do edital pela Assessoria Jurídica; vi) Autorização para licitar; vii) Publicação do Edital. o A fase externa da licitação é composta por dois atos distintos, a saber: o Habilitação: mede a idoneidade e capacidade do licitante, mediante a apresentação dos documentos constantes do art. 28 até o art. 31 da lei 8.666/93. o Classificação: é fase que a Administração irá conhecer o objeto ofertado pelo licitante, mediante a apresentação da proposta comercial, contendo especificações do objeto, preço, prazo de pagamento, prazo de entrega ou execução do serviço etc. 

Fases - Lei n° 14.133/21 o Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I – preparatória; II – de divulgação do edital de licitação; III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV – de julgamento;

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