Comparticipação criminosa PDF

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Apontamentos de aula....

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Síntese da teoria da comparticipação criminosa

1 A teoria da comparticipação criminosa, que distingue entre autores e participantes no crime, é uma teoria dos tipos de crime dolosos. No âmbito dos crimes por negligência vigora o conceito unitário de autor, segundo o qual é autor todo aquele que contribui causalmente para a realização do facto mediante a violação de um dever objectivo de cuidado (para maior desenvolvimento, cfr. Conceição Valdágua, Início da Tentativa do Co-autor, 2ª ed., 1993, pgs. 18 ss.; Figueiredo Dias, Direito Penal, Sumários e notas das Lições ao 1º ano do Curso Complementar de Ciências Jurídicas da Faculdade de Direito, Coimbra, 1976, ).

No nosso ordenamento jurídico-penal o conceito unitário de autor não é aplicável aos crimes dolosos, no âmbito dos quais importa distinguir os autores (art. 26º, 1ª, 2ª e 3ª proposições, respectivamente autor directo ou imediato, autor mediato e co-autor) dos participantes (instigadores e cumplices, art. 26º, 4ª proposição e art. 27º, respectivamente), cuja responsabilidade está sujeita ao princípio da acessoriedade limitada. Isto significa que o autor tem que, pelo menos, dolosamente dar início à execução de um facto típico e ilícito para que os participantes nesse facto

290 possam ser punidos - como resulta da conjugação da 4ª proposição do art. 26º e do art. 27º com o art. 29º ( cfr., sobre a acessoriedade da participação, Conceição Valdágua, ob. cit., pgs. 21 s., 39 s. e 103 ss.; Figueiredo Dias, ob. cit., p. 81 s.; Teresa Beleza, Direito Penal, 2º vol., A.A.F.D.L., 1983, ps. 478 ss.), sendo

de notar que o art. 27º, nº 2, contempla uma atenuação especial obrigatória da pena para a cumplicidade. Caso fique apenas na forma tentada o facto em que o cúmplice participa este beneficiará de uma dupla atenuação especial obrigatória da pena: a atenuação especial obrigatória relativa à cumplicidade e a relativa à tentativa , como resulta da conjugação dos arts. 23º, nº 2, e 27º, n. 2 ( cfr. Conceição Valdágua, ob. cit., pgs. 21s., 29, 39 e 42).

Por razões idênticas é também de recusar a aplicabilidade no direito penal português do conceito extensivo de autor que, tal como o conceito unitário, parte da causalidade e apenas se distingue dele por admitir que, na Parte Geral dos Códigos Penais, se restrinja o âmbito da autoria excluindo dela casos de participação no crime ( cfr. Conceição Valdágua, ob. cit, pgs. 18 s., n. 6 e p. 37).

O nosso Código Penal consagra um conceito restritivo de autor, segundo o qual a autoria é sempre aferida pela realização do tipo legal de crime e a participação (instigação e cumplicidade) só é punível por força da extensão dos tipos da Parte Especial, uma vez que os participantes não realizam actos de execução do tipo (cfr. Conceição Valdágua, ob. cit., pgs. 18 s., n. 6).

291 2 Sobre a distinção entre autoria e participação surgiram, ao longo da história do Direito Penal, várias teorias, de entre as quais cumpre destacar as seguintes: 2.1 A teoria formal objectiva, segundo a qual autor é todo aquele que leva a cabo ou executa, por si mesmo, total ou parcialmente a conduta descrita no tipo legal de crime (cfr. Conceição Valdágua, ob. cit., pgs. 16, n. 3, 61, 135, n.311; Figueiredo Dias, ob. cit, p. 44 s.; Teresa Beleza, ob. cit., p. 430).

Esta teoria é insatisfatória porque, exigindo que o autor execute por si mesmo o crime, não explica a autoria mediata (na qual o autor mediato não realiza por si mesmo a conduta típica) nem explica muitos casos de co-autoria em que algum(s) co-autor(es) também não realiza(m), por si mesmo(s), a conduta descrita no tipo legal de crime. De acordo com esta teoria não seria co-autor do homicídio, por exemplo, aquele que segura a vítima para que outro lhe espete o punhal no coração, nem aquele que desvia a atenção da vítima para que outro lhe ponha na bebida um veneno mortal, uma vez que, em nenhum destes exemplos o agente realiza por si mesmo a conduta típica. 2.2 A teoria subjectiva que parte da ideia de que não é possível distinguir entre autores e participantes recorrendo a critérios objectivos, porque é igual a relevância causal dos contributos de todos eles. Por isso utiliza um critério subjectivo de acordo com o qual é autor quem actua com animus auctoris (quem quer o crime como seu) e participante quem actua com animus socii (quem só quer participar no crime de outrem)

292 (cfr. Conceição Valdágua, ob. cit., pgs. 53, n.65, 134 s., n.310; Figueiredo Dias, ob. cit., ps. 45 s.; Teresa Beleza, ob. cit., ps. 432 ss.).

Esta teoria é inaceitável porque leva ao absurdo de, em determinadas situações, punir como cúmplice quem executa por si mesmo o crime e como autor quem apenas auxilia o autor a executar o facto. Foi o que aconteceu no famoso "caso Stachynskj", em que um tribunal alemão condenou apenas como cumplice um espião russo que, a soldo da União Soviética, matou dois conterrâneos seus, exilados na Alemanha. O tribunal considerou que o espião era apenas cumplice porque não tinha querido o crime como seu, mas sim como de outrem, ou seja, só tinha actuado com “animus socii”. "Autora" do crime seria a União Soviética, apenas porque o tinha querido como seu (“animus auctoris”). Do mesmo modo no chamado "caso da banheira", em que uma mulher, que deu à luz um filho ilegítimo, para ocultar a desonra, pediu a sua irmã que afogasse a criança na banheira, o tribunal condenou a mãe como autora, por ter “animus auctoris” e a tia, que afogou a criança, foi condenada como cúmplice, por ter “animus socii”. 2.3 A teoria material objectiva que supõe haver uma diferença na causalidade dos contributos dos autores e dos participantes, a qual se determinaria por recurso à formula de Farinacio: auxiliator causam dans e auxiliator causam non dans. Assim, seria autor quem dá causa essencial e participante quem não dá causa essencial ( cfr. Conceição Valdágua, ob. cit., pg. 135, n. 311; Figueiredo Dias, ob. cit., ps. 47 ss.; Teresa Beleza, ob. cit., ps. 432 ss.).

293 Esta teoria é também de rejeitar porque erige em fundamento e critério da autoria a causalidade necessária, que depende apenas do acaso, e vem a punir actos meramente preparatórios como actos de execução do crime, violando, assim, o princípio da legalidade. Ela faz depender a qualificação do agente, como autor ou como cúmplice, da conduta de outras pessoas. Assim, se, por exemplo, um farmacêutico vende a uma mulher um abortivo, (o exemplo é dado por Figueiredo Dias, ob. cit., p. 49), ele será autor ou cúmplice do aborto consoante haja ou não outro farmacêutico que esteja disposto a vender o mesmo abortivo. De igual modo, quem empresta uma caneta para a falsificação de um documento será autor ou cúmplice da falsificação consoante haja ou não outra pessoa disposta a prestar o mesmo contributo para o facto. 2.4 A teoria do domínio do facto, hoje absolutamente dominante, diz que é autor quem tem o domínio do facto, isto é, quem tem nas mãos o poder de fazer gorar a execução do crime (que designamos por domínio negativo do facto) ou de a fazer prosseguir até à consumação (a que chamamos domínio positivo do facto). (cfr. Conceição Valdágua, ob. cit., ps. 68 ss., 133 ss., 145 ss., 162 s.)

Segundo Roxin, a quem se deve o desenvolvimento da teoria do domínio do facto, este pode manifestar-se por três formas, que correspondem às três modalidades de autoria (cfr. Conceição Valdágua, ob. cit., pgs. 68 ss.): a) domínio da acção, característico da autoria singular, em que o autor domina a execução do crime através do domínio da sua própria acção;

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b) domínio da vontade do executor, característico da autoria mediata, em que o autor mediato domina a execução do crime através do domínio da vontade do executor do facto; c) domínio funcional do facto, característico da co-autoria, em que cada co-autor domina a execução do facto através do domínio do seu próprio contributo para o facto. A teoria do domínio do facto pode ser, realmente, um bom instrumento para nos auxiliar na distinção entre autores e participantes. No entanto, para que seja respeitada a referência do conceito de autor ao tipo legal de crime, como exige um conceito restritivo de autor, e não se viole o princípio da tipicidade (decorrente, como se sabe, do princípio da legalidade), é necessário que o agente exerça(1) o domínio positivo(1) do facto típico(2). Não basta, a nosso ver, para fundamentar a autoria, a simples detenção do domínio do facto nem o exercício do domínio negativo do facto. Quem tem o domínio do facto mas não chega a exercê-lo positivamente, dando, pelo menos, início à execução do crime, não chega a ser autor de nenhum crime ( cfr. Conceição Valdágua, ob. cit., ps. 147 ss.).

(1) Exemplo: A quer matar B, espera-o em determinado local pronto a disparar uma arma de fogo sobre ele. No entanto, no momento em que B passa A decide não o matar. Neste caso A detinha o domínio positivo e negativo do facto típico de homicídio (o poder de matar ou não matar),

295 mas não exerceu o domínio positivo e por isso não pode ser autor do homicídio de B. (2) Quem empresta uma pistola ou vende um veneno para a prática de um homicídio ou quem nada faz para impedir um furto que sabe que se vai cometer, tem o domínio do facto que pratica (empréstimo, ou não, da pistola; venda, ou não, do veneno; impedimento, ou não, do furto), mas não tem o domínio da execução do facto típico de homicídio nem do furto respectivamente. O facto típico só começa com o início da sua execução, a qual não pode antecipar-se para aquém dos limites da alínea c) do art. 22º. 2.5 Convém, desde já, notar que o critério do domínio do facto só vale para fundamentar a autoria nos chamados crimes de domínio, ou seja, naqueles crimes que podem ser realizados por qualquer pessoa. Nos crimes de violação de dever (crimes específicos próprios e impróprios, entre os quais se incluem as omissões impuras ou impróprias) o que fundamenta a autoria é, precisamente, a violação de um dever especial pela pessoa sobre a qual ele impende. No entanto, a nosso ver (ao contrário do que sustenta Roxin e a maioria da Doutrina que o segue), não basta a violação do dever: é necessário que a violação do dever se dê pela forma descrita no tipo legal de crime ( em sentido semelhante se pronuncia Stratenwerth). (Sobre a teoria do domínio do facto cfr. ainda, na nossa Doutrina, Figueiredo Dias, ob. cit., ps. 50 ss.; Teresa Beleza, ob. cit., ps. 439 ss.).

296 3 Autoria singular (art. 26º, 1ª proposição) A aplicação do critério do domínio do facto a esta forma de autoria não levanta problemas de maior: quem executar o facto, por si mesmo (art. 26º, 1ª proposição) tem o domínio do facto através do domínio da sua própria acção. A execução do facto inicia-se apenas no momento em que se verifique alguma das situações previstas nas alíneas a), b) ou c) do nº 2 do art. 22º). O domínio de actos preparatórios (v.g. planear o crime, planeá-lo, comprar a arma, etc.),

como se disse já, não pode

fundamentar a autoria, a não ser que os actos preparatórios estejam, excepcionalmente, eles mesmos, incriminados, pois, nesse caso, a execução de tais actos será execução de actos típicos do crime em causa. 4 Autoria mediata (art. 26º, 2ª proposição) 4.1 Nesta forma de autoria o domínio do facto caracteriza-se pelo domínio da execução através do domínio da vontade do executor do facto. Quem executa materialmente o facto não tem, em regra, o domínio dele, porque a sua vontade é dominada pelo "homem de trás", o autor mediato, que se serve do executor como de um instrumento. A responsabilidade pelo facto doloso realizado pelo "homem da frente" é,

nestes casos,

transposta pela Ordem Jurídica para o autor mediato. De acordo com a 2ª proposição do art. 26º, o homem de trás executa o facto mediatamente, isto é, por intermédio de outra pessoa cuja vontade aquele domina (cfr. ConceiçãoValdágua, ob.cit., pgs. 68 s., 105, n.272, 114 s., 126 s.; idem, “Figura central, aliciamento e autoria Mediata”, in: Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, vol I, Coimbra, 2001, ps. 917ss.; idem, “Autoria mediata em virtude do

297 domínio da organização ou autoria mediata em virtude da subordinação voluntária do executor à decisão do agente mediato?”, in: Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra, 2003, ps. 651ss; Figueiredo Dias, ob. cit., ps. 60 ss.; Teresa Beleza, o. cit., ps. 452 ss.).

4.2 É o domínio do facto pelo "homem de trás", através do domínio da vontade do executor, que permite distinguir a autoria mediata da instigação, pois o instigador não tem o domínio do facto porque não domina a vontade do executor (instigado). O instigador determina, convence, uma pessoa à prática do facto típico, cria nela a vontade criminosa mas essa pessoa tem perfeito domínio da sua vontade; executa o facto dolosa e livremente sem qualquer dependência do instigador. Portanto, o instigador cria no instigado a vontade de cometer o crime deixando-lhe nas mãos o poder de o executar ou não, ou seja, o domínio do facto. O instigador não tem o domínio do facto, pois o instigado é senhor de uma vontade livre e esclarecida, tem pleno domínio da sua vontade e, por isso, pode decidir livremente executar, ou não executar, o crime. Na autoria mediata, pelo contrário, o executor não tem uma vontade livre e esclarecida); não pode decidir livremente praticar, ou não praticar, o crime. 4.3 O domínio da vontade do executor por parte do autor mediato pode verificar-se (segundo Roxin e a doutrina dominante) em três situações: a) erro do executor (que exclua o dolo ou a culpa); b) coacção do executor (que exclui a culpa);

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c) alta fungibilidade do executor no âmbito de aparelhos organizados de poder (que só abrange os casos que não possam incluir-se em a) ou b)). Diz Roxin que, em qualquer das três constelações referidas, o executor não está em situação de opor eficazmente ao desígnio criminoso do autor mediato uma vontade livre e esclarecida, uma decisão responsável. Os casos de inimputabilidade não têm, segundo Roxin, autonomia, porque são recondutíveis aos casos de erro (que afasta o dolo ou a culpa) e/ou aos casos de coacção (que afasta a culpa). Trata-se de hipóteses de limitações no plano da apreensão do pleno sentido do facto ilícito, no plano da formação da vontade, ou em ambos os planos. Esta ideia de Roxin só parcialmente nos parece verdadeira. É que, pode perfeitamente acontecer que o inimputável apreenda plenamente o sentido do facto ilícito e também não esteja em erro nem sob coacção e, no entanto, quem o convence a cometer o facto continua a ser autor mediato (como, de resto, admite Roxin), uma vez que a lei considera o inimputável incapaz de culpa. Por isso, partindo das formas de aparecimento da autoria mediata admitidas por Roxin e pela Doutrina dominante, talvez fosse mais correcto estabelecer que a autoria mediata se verifica em casos de: 1) - exclusão do dolo do executor (por erro);

299 2) - exclusão da culpa do executor (por erro que exclua a culpa ou por outra causa de exclusão da culpa); 3)- alta fungibilidade do executor no âmbito de aparelhos organizados de poder, (constelação que, como veremos infra, deverá, em nosso entender, ser substituída por outra mais abrangente que designaremos de subordinação voluntária do executor à decisão do agente mediato). 4.4 Exemplos de autoria mediata por indução ou aproveitamento de erro do executor que afasta o dolo: a) Erro sobre o tipo 1. Durante uma caçada A diz a B, outro caçador, que dispare imediatamente sobre uns arbustos, para matar um veado que lá se encontra, porque a sua espingarda encravou. A viu perfeitamente que era o seu inimigo C quem se encontrava atrás dos arbustos e quis matá-lo utilizando B. Este, acreditando no que A lhe diz, dispara e mata C . A é autor mediato do crime de homícido doloso executado por B, uma vez que o induziu em erro sobre o facto típico (erro sobre o objecto) que, nos termos do art. 16º, nº1, 1ª parte exclui o dolo. B poderá, eventualmente, ser punido por homicídio por negligência, caso se prove que violou o dever objectivo de cuidado e que tinha o poder (individual) de o observar (art.16º, nº 3).

300 2. A, com intenção de furtar a mala de X, pede a B que lha vá buscar, convencendo-o de que a mala lhe pertence e se esquecera ali dela. A é autor mediato do crime de furto porque induziu B em erro sobre o facto típico (erro sobre elementos normativos do tipo - carácter alheio da coisa- art. 16º, nº 1, 2ª parte) e, por isso, domina o facto através do domínio da vontade de B. b) Erro sobre elementos objectivos de uma causa de exclusão da ilicitude A, querendo matar X, convence B, inimigo de X, que este anda armado e só espera uma boa oportunidade para o matar. B, acreditando na história de A, que era falsa, mune-se também de uma arma para a hipótese de ter que se defender de X. Em dado momento, B, ao passar num lugar ermo, vê X aproximar-se dele e meter a mão ao bolso, pensa que X vai puxar pela arma para o matar e dispara sobre ele matando-o. A é autor mediato do homicídio executado por B, uma vez que o induziu em erro que lhe afasta o dolo (erro sobre elementos objectivos da legítima defesa, art. 16º, nº 2, 1ª parte, que remete para a consequência jurídica do nº1) e, por isso, domina a vontade de B. B poderá, eventualmente, ser punido por homicídio por negligência, caso se prove que violou o dever objectivo de cuidado na avaliação da situação de perigo e que tinha o poder (individual) de o observar. c) Erro sobre elementos objectivos de uma causa de exclusão da culpa

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A, fugindo a uma perseguição policial, entra num veículo conduzido por B e, apontando-lhe uma arma descarregada à cabeça, ordena-lhe que siga rapidamente e atropele o polícia que lhes barra a passagem ameaçando-o de lhe disparar

a

arma na cabeça, caso ele não

obedeça. B,

desconhecendo que a arma está descarregada e receando ser morto por A, atropela o polícia, matando-o. A é autor mediato do homicídio do polícia, uma vez que induziu B em erro sobre elementos objectivos do estado de necessidade desculpante, previsto no art. 35º (a situação de perigo para a sua vida não existia, dado que a arma estava descarregada), erro esse que, nos termos do art. 16º, nº 2, 2ª parte (que remete, quanto à consequência jurídica, para o nº 1 do mesmo art.), exclui o dolo. A tem, portanto, o domínio do facto (homicídio do polícia) através do domínio da vontade de B, que fundamenta a sua autoria mediata por homicídio qualificado (art. 132º, nº 2, alíneas e) e h)). A regra do art. 16º, nº 3, que ressalva a punibilidade da negligência nos termos gerais, não tem aplicabilidade ao caso em análise por falta da violação do dever objectivo de cuidado na avaliação da situação de perigo, por parte de B, na medida em que nem o mais cuidadoso dos homens se poderia aperceber que a arma estava descarregada.

302 4.5 Além das situações de exclusão do dolo do autor material, a autoria mediata pode verificar-se também, como vimos supra, por falta de culpa do executor, que pode ser devida a inimputabilidade, a erro desculpável sobre a proibição ou a qualquer outra causa de exclusão da culpa existente no executor e aproveitada pelo agente mediato ou a que este dê origem. Vejamos alguns exemplos de autoria mediata por utilização de um executor que age sem culpa: a) Inimputabilidade do executor do facto A convence B, menor de 16 anos (ou um doente mental), a subtrair determinado objecto. A é autor mediato do furto praticado por B que, sendo inimputável (em razão da idade ou de anomalia psíquica) é, como sabemos, incapaz de culpa. O domínio do facto cabe ao A que utiliza para a prática do crime uma pessoa que não pode por ele ser responsabilizada, por não possuir a necessária capacidade para avaliar a ilicitude dos seus actos (como acontece no caso da inimputabilidade em razão de anomalia psíquica) ou porque a lei presume que a não tem (como acontece em alguns casos de inimputabilidade em razão da idade). b) Coacção exercida pelo agente mediato sobre o executor que o coloca em estado de necessidade subjectivo ou aproveitamento