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argomento: la consuetudine: che cos'è?...

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LA CONSUETUDINE ED I SUOI ELEMENTI COSTITUTIVI le norme di diritto internazionale generale, che vincolano tutti gli Stati, hanno natura consuetudinaria. La consuetudine internazionale è costituita da un comportamento costante ed uniforme tenuto dagli Stati, è data dal ripetersi di un comportamento, con la convinzione dell’obbligatorietà e della necessità del comportamento stesso. La consuetudine è caratterizzata dal comportamento uniforme, costante e ripetitivo (diuturnitas o prassi) da parte della generalità degli Stati, accompagnato dalla convinzione della sua obbligatorietà e necessità o doverosità sociale (opinio juris sive necessitatis). La critica a questa concezione dualistica basa la consuetudine sulla sola prassi; ammettere anche il secondo aspetto, vorrebbe dire per lo Stato incorrere in un errore. Di fatto, la giurisprudenza internazionale e interna si riferisce sempre ai due elementi. Si deve far leva sull’opinio juris sive necessitas altrimenti mancherebbe la possibilità di distinguere tra mero uso determinato da motivi di cortesia ,cerimoniale ecc. e consuetudine produttiva di norme giuridiche. L’esistenza o meno dell’opinio juris è poi il solo criterio utilizzabile per ricavare una norma consuetudinaria dalla prassi convenzionale: i trattati costituiscono uno dei punti di riferimento più utilizzati nella costruzione di una regola consuetudinaria internazionale, ma possono essere interpretati sia come conferma di norme consuetudinarie già esistenti, sia come creazione di nuove norme e limitate ai rapporti fra Stati contraenti; e per l’appunto solo un’indagine sull’opinio juris può consentire, o escludere, l’utilizzazione di tutta una serie di trattati come prova dell’esistenza di una norma consuetudinaria. Un principio consuetudinario non può essere tratto da una prassi convenzionale, sia pure costante e ripetuta nel tempo, quando è chiaro che il principio medesimo è il frutto delle concessioni che una parte degli Stati contraenti fanno al solo scopo di ottenere altre concessioni. Il Tribunale Iran‐ Stati Uniti (istituito nel 1981) si è rifiutato di dedurre un principio di ‘indennizzo parziale’, applicabile all’espropriazione ed alla nazionalizzazione di beni stranieri, dalla prassi dei c.d. lump‐sum agreements, accordi mediante i quali lo Stato nazionale dei soggetti i cui beni sono stati nazionalizzati o espropriati all’estero accetta dallo Stato nazionalizzante o espropriante una

somma globale, solitamente inferiore all’intero valore dei beni. Secondo il Tribunale, i lump sum agreements sarebbero frutto di transazioni e quindi non indicativi di norme di diritto internazionale generale. L’elemento dell’opinio juris serve infine a distinguere il comportamento dello Stato diretto a modificare il diritto consuetudinario preesistente, cioè il comportamento diretto a modificare o ad abrogare una determinata consuetudine attraverso la formazione di una consuetudine nuova o semplicemente di una ‘desuetudine’, dal comportamento che costituisce invece un mero illecito internazionale. Secondo Conforti un Governo può violare il diritto consuetudinario, se dimostra che detta violazione sia sorretta dal convincimento della sua doverosità sociale. Per quanto riguarda l’esistenza dell’elemento della diuturnitas, occorre un certo tempo, più o meno lungo, per la formazione della consuetudine. Il tempo può essere tanto più breve quanto più diffuso è un certo atteggiamento nella comunità internazionale. Non esistono, invece, consuetudini istantanee, poiché mancano i caratteri di stabilità e ripetitività richiesti dal diritto non scritto. Tutti gli organi statali possono partecipare al procedimento di formazione della norma consuetudinaria. Possono concorrere non solo gli atti ‘esterni’ degli Stati (trattati, note diplomatiche, comportamenti in seno ad organi internazionali) ma anche atti ‘interni’ (leggi, sentenze, atti amministrativi). Non vi è alcun ordine di priorità tra tutti questi atti, ma solo la maggiore importanza dell’uno o dell’altro a seconda del contenuto della norma consuetudinaria. Nella formazione di alcune norme consuetudinarie, in particolare quelle che sono destinate a ricevere applicazione all’interno dello Stato, è la giurisprudenza a giocare un ruolo decisivo. Si pensi al campo delle immunità degli Stati stranieri dalla giurisdizione civile (es.: passaggio dalla immunità assoluta degli Stati esteri dalla giurisdizione civile alla solo immunità pubblica e non anche privatistica). La consuetudine crea diritto GENERALE e s’impone a tutti gli Stati, anche se non abbiano partecipato alla sua formazione. Secondo l’insegnamento comune, le norme consuetudinarie si impongono anche agli Stati di nuova formazione. Questo principio è stato posto in discussione dagli Stati sorti dal processo di decolonizzazione,

ossia dagli Stati i quali costituiscono la maggioranza dei membri della comunità internazionale. Il vecchio diritto internazionale consuetudinario, si è formato in epoca coloniale e rispondeva ad esigenze diverse da quelle del nostro tempo . Uno STATO CHE NASCE oggi non ha gli stessi interessi di uno stato di allora. Da qui la necessità di rispettare solo le norme consuetudinarie liberamente accettate. La contestazione della norma consuetudinaria da parte di un singolo Stato, anche ripetutamente (fenomeno del c.d. persistent objector), è irrilevante; a maggior ragione, non occorre la prova dell’accettazione della norma consuetudinaria da parte dello Stato nei cui confronti questa è invocata; se tale prova fosse necessaria la consuetudine dovrebbe configurarsi come accordo tacito. Ma quando una regola è fermamente e ripetutamente contestata dalla più gran parte degli Stati appartenenti ad un gruppo, essa non solo non è opponibile a quelli che la contestano ma non è neanche da considerarsi esistente come regola consuetudinaria. Le risoluzioni (raccomandazioni) delle organizzazioni internazionali non hanno forza vincolante e le norme in esse contenute possono acquistare tale forza solo se vengono trasformate in consuetudini internazionali, ossia se sono confermate dalla diuturnitas e dall’opinio juris, oppure se vengono trasfuse in convenzioni internazionali; si dice che tali risoluzioni appartengono al ‘diritto morbido’ (soft law). Il termine si riferisce alla loro non obbligatorietà. Quindi le raccomandazioni e il soft law possono essere la premessa della conclusione di accordi internazionali. La consuetudine è un diritto di formazione spontanea. L’espressione viene usata per mettere in luce che il diritto non scritto non deriva da una vera e propria fonte in senso formale . Il comportamento “ uniforme” alla base della consuetudine internazionale, non è costituito da materiale informe ma da ben precisi e ben individuabili atti degli Stati, quali i trattati, le leggi e le sentenze ecc.. CONSUETUDINI PARTICOLARI : Le consuetudini in alcuni casi possono essere anche particolari, cioè vincolanti per una cerchia ristretta di Stati, l’esempio classico è quello delle consuetudini regionali o locali. Si tratta di diritto non scritto formatosi per modificare o abrogare, norme poste da un determinato trattato. La fattispecie

avviene in caso di accordi istitutivi di organizzazioni internazionali, quando i contraenti o gli organi dell’organizzazione danno vita ad una prassi modificatrice delle norme a suo tempo pattuite e basate sul diritto generale. Le consuetudini particolari non possono modificare o abrogare patti quando l’organizzazione è dotata di organismi che controllano il rispetto del trattato istitutivo (es.: Ce). In ogni caso, anche la consuetudine particolare risulta sempre dall’uniformità dei comportamenti degli Stati contraenti di un trattato o di un’area geografica, senza che sia necessario indagare se il singolo Stato abbia effettivamente partecipato alla formazione della stessa. Si parla invece di reciprocità, e non di consuetudini particolari, in caso di uniformità di contegni tra un certo numero di Stati non legati da trattati o da vincoli geografici e di altra natura. APPLICAZIONE ANALOGIA DEL DIRITTO CONSUETUDINARIO: IN ALCUNI CASI IL DIRITTO CONSUETUDINARIO PUO’ ESSERE APPLICATO PER ANALOGIA, CIOE’ UNA FORMA DI INTERPRETAZIONE ESTENSIVA, CHE APPLICA UNA NORMA AD UN CASO CHE ESSA NON PREVEDE MA I CUI CARATTERI ESSENZIALI SONO ANALOGHI A QUELLI DEL CASO PREVISTO. IL RICORSO ALL’ANALOGIA HA SENSO CON RIGUARDO A FATTISPECIE NUOVE: LE NORME CONSUETUDINARIE POSSONO ESSERE APPLICATE A RAPPORTI DELLA VITA SOCIALE CHE NON ESISTEVANO ALL’EPOCA DELLA FORMAZIONE DELLA NORMA. ES. APPLICAZIONE DI NORME SULLA NAVIGAZIONE MARITTIMA ALLA NAVIGAZIONE AEREA. SCHEMA: LA CONSUETUDINE INTERNAZIONALE E’ FORMATA DA UN ELEMENTO MATERIALE USUS O DIURNITAS E DA UN ELEMENTO PSICOLOGICO OPINIO IURIS SINE NECESSITATIS: 1) USUS / DIURNITAS : PRASSI DEGLI STATI COSTITUITA DALLE RELAZIONI INTERNAZIONALI O DENTRO GLI STATI STESSI. LA PRASSI DEVE DERIVARE DA UN NUMERO DI STATI TALE DA POTER RAPPRESENTARE LA SOCIETA’ INTERNAZIONALE LA PRASSI DEGLI STATI DEVE ESSERE COSTANTE, IL TEMPO NON E’ PREDETERMINATO LA PRASSI DEGLI STATI DEVE ESSERE UNIFORME.

2) OPINIO IURIS SINE NECESSITATIS :INDICA LA CONVINZIONE DA PARTE DEGLI STATI DELLA CONFORMITA’ DEL COMPORTAMENTO A DIRITTO - SERVE PER DISTINGUERE LA CONSUETUDINE DA MERO USO , PER ACCERTARE SE UNA PRASSI CONVENZIONALE E’ PROVA DI UNA CONSUETUDINE ,PER STABILIRE LA RILEVANZA DI UNA PRASSI INTERNA, E PER DISTINGUERE LE NORME FLESSIBILI DA QUELLE COGENTI. LE CONSUETUDINI POSSONO ANCHE ESSERE PARTICOLARI: 1) CONSUETUDINI LOCALI O REGIONALI : SI FORMANO SOLO TRA STATI CHE APPARTENGONO AD UNA DETERMINATA AREA GEOGRAFICA 2) CONSUETUDINI MODIFICATRICI O INTEGRATRICI DI ACCORDI MULTILATERALI : AD ESEMPIO QUELLE FORMATESI NELL AMBITO DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI SULLA BASE DELLA PRASSI DEI MEMBRI E DEGLI ORGANI DELL’ORGANIZZAZIONE INTERESSATA...