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Dal contratto al negozio giuridico
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DAL CONTRATTO AL NEGOZIO GIURIDICO MASSIMO BRUTTI Il contratto è uno schema che troviamo nel cc e che ha alle sue spalle una tradizione plurisecolare, nata nella giurisprudenza romana. Il negozio, invece, è una figura tipicamente moderna, frutto della dottrina. Le definizioni correnti di negozio giuridico mostrano come esso sia espressione di un pensiero comune e consolidato, sebbene mai accolto nelle norme dei cc italiani. È un pensiero fondato sul rapporto tra volontà individuale e l’ordinamento giuridico che ad essa attribuisce rilevanza. Negozio giuridico è una dichiarazione di volontà del privato rivolta ad un fine protetto dall’ordinamento giuridico. Il momento centrale è la volontà, ed è lì ordinamento stesso che le da efficacia e la tutela. Quindi l’ordinamento da efficacia a ciò che il privato dispone. Il Torrente definisce il negozio giuridico: “ una dichiarazione di volontà con la quale vengono enunciati gli effetti perseguiti ed al quale l’ordinamento giuridico ricollega effetti giuridici conformi al risultato voluto”. In questo caso si mette in luce come gli effetti giuridici stabiliti dall’ordinamento derivino da una valutazione dell’atto negoziale. L’autore riconosce che i requisiti del negozio sono fissati dall’ordinamento e che le sue finalità devono essere giudicate degne di tutela, affinché gli effetti si realizzino. Nell’elenco delle situazioni cui la figura negoziale può rifarsi, la manualistica a noi contemporanea pone in primo piano i contratti. Il contratto è un istituto centrale dell’intero sistema del diritto privato, ed è la figura più importante di negozio giuridico. PARTE I VOLONTA’ E ORDINE GIURIDICO 1- LO SCHEMA DEL CONTRATTO Il contratto è rappresentato dall’idea di una convergenza unitaria tra soggetti portatori di interessi non coincidenti. Essi assumono una decisione, che dà luogo ad un impegno comune. L’art 1321 del cc, che definisce il contratto, pone in primo piano la nozione di accordo, da identificare con la convergenza di due o più intenti personali. I protagonisti sono denominati “parti”. Gli interessi da cui muove l’accordo sono diversi e tuttavia essi si pongono, in vista di una finalità. A questo punto bisogna spiegare cosa si intende per rapporto giuridico patrimoniale. È una relazione disciplinata dal diritto: nella quale cioè l’utilità si consegue poiché il diritto la riconosce e fissa le modalità della sua realizzazione. Le parti non vogliono gli effetti giuridici: vogliono il risultato pratico. Il contratto risulta perciò come un insieme di comportamenti dovuti: necessari se si vogliono conseguire gli effetti pratici che risultano dalle disposizioni di legge. Dobbiamo subito chiarire che il sintagma “negozio giuridico” non è mai nominato nel codice. La dottrina del negozio ha in realtà una storia lunga: dapprima il negozio viene immaginato come un a priori rispetto allo stato e alle leggi. Esso è la raffigurazione astratta dell’iniziativa economica privata. Poi lo stato non si limita a riconoscere i regolamenti contrattuali, ma interviene nei gozi: li orienta, li integra e gli da tutela giuridica. Nel codice del 1942 è sovente usato il linguaggio della volontà. Gli enunciati del codice nei quali figura il linguaggio della volontà, possono raggrupparsi intorno ai termini “volere”, “volontà”, “intenzione”, “consenso”, “accordo”, “convenzione”. Li enumera puntualmente Giuseppe Stolfi che definisce il negozio giuridico come concetto necessario ad esprimere il principio assoluto della libertà nei rapporti privati. Secondo Stolfi vi sono norme codicistiche in base alle quali l’uomo stabilisce liberamente come vincolarsi. Il primato della volontà si ritrova in vari enunciati, come l’art 1362, dove si mette in chiaro come l’intenzione delle parti è decisiva. L’affermazione di un primato della volontà deriva da enunciati diversi, non solo contrattuali. Per vedere un principio unico bisogna collocare questi enunciati in una categoria generale: che è quella del negozio. Gli enunciati normativi comunicano una direttiva. Influenzano, dirigono e determinano il comportamento di uno o più destinatari. Per definire il significato di un singolo enunciato non basta spiegarlo alla lettera. È

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invece necessaria la sua combinazione con altri enunciati. L’interprete ci porta ad identificare nozioni comuni riferibili a più enunciati. 2- LA PRIMA DOMANDA. REGOLE CONTRATTUALI E MANIFESTAZIONE DI VOLONTA’ Per quanto riguarda il fondamento del contratto, distinguiamo due visioni:  Secondo la prima dell’individualismo giuridico, il contratto è concepito come un prodotto della volontà libera.  Secondo la seconda visione, si guarda al contratto considerando la rilevanza della volontà, ove l’ordinamento valuta ciò che significa volontà e ciò che è degno di tutela. Questa seconda visone è prevalente nel codice. Manifestazione di volontà non indica la registrazione di un libero arbitrio, ma piuttosto un fatto delimitato, individuato e munito di tutela dall’ordine giuridico. Per quanto riguarda l’accordo, l’art 1326 ne fissa il momento costitutivo, che si verifica di regola quando si incontrano la proposta e l’accettazione. Esse sono entrambe atti unilaterali che si integrano nel contratto. Sono atti recettizi, cioè hanno effetto in quanto giungano a conoscenza del destinatario. Devono essere reciprocamente conformi. Secondo l’art 1326 il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte. Il rifiuto invece blocca la formazione del contratto e far venir meno ogni vincolo. La revoca della proposta o dell’accettazione spezza la vicenda contrattuale. Viene tutelato l’accentante in buona fede che abbia iniziato l’esecuzione. In questo caso egli ha diritto all’indennizzo delle spese e delle perdite subite. La revoca dell’accettazione, per essere efficace, deve giungere a conoscenza del proponente prima dell’accettazione medesima. Se l’accordo si è perfezionato, non ha più rilevanza la revoca unilaterale. Fini qui sembra che le volontà individuali siano in primo piano. Ma se prendiamo in considerazione l’art 1335 vediamo che la fattispecie e delimitata in modo tale da offrire una tutela non solo alla volontà, ma anche alla sicurezza del commercio. Non viene richiesta l’effettiva conoscenza della dichiarazione di proposta o di accettazione da parte rispettivamente dell’accettante o proponente. L’enunciato fa discendere l’effetto previsto da un dato oggettivo. Le disposizione del codice agiscono come norme qualificatrici. Sono le prescrizioni oggettive che di volta in volta individuano i contorni della manifestazione di volontà e a definire che cosa nell’ambito di essa sia degno di tutela. 3- VALUTAZIONI E REGOLE ETEROGENEE IN TEMA DI MANIFESTAZIONE DI VOLONTA’ La conclusione del contratto può avvenire sulla base da un lato di una proposta e dall’altro di un comportamento concreto che l’art 1327 qualifica come “inizio dell’esecuzione”. Ciò avviene quando non vi è la presenza simultanea delle parti in un medesimo luogo, ma esse operano a distanza. In questo caso è l’ordine giuridico che delimita la manifestazione di volontà in modo da includere in essa comportamenti esecutivi. Analogamente, l’ordine giuridico qualifica come manifestazione di volontà i comportamenti, anche non consistenti in una dichiarazione espressa, posti in essere dai destinatari di un’offerta al pubblico. In questo caso abbiamo un’offerta di contratto rivolta verso una platea indefinita di interlocutori. L’accettazione può essere di una o di molti. Ciascuna accettazione perfeziona il contratto entro i limiti dell’offerta. E la manifestazione di volontà dell’accettante può risultare da comportamenti che pongono in essere direttamente atti di esecuzione. È possibile ricondurre alla figura del contratto anche la promessa al pubblico, regolata dall’art 1989: Colui che, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una determinata azione, è vincolato dalla promessa non appena questa è resa pubblica. Se alla promessa non è apposto un termine, o questo non risulta dalla natura o dallo scopo della medesima, il vincolo del promittente cessa, qualora entro l'anno dalla promessa non gli sia stato comunicato l'avveramento della situazione o il compimento dell'azione prevista nella promessa. 2

La promessa è vincolante in seguito alla sua pubblicazione; è revocabile prima della scadenza del termine solo per giusta causa e in una forma identica o equivalente a quella in cui è stata pubblicamente espressa, purché la situazione o l’azione prevista non si sia attuata. Si può scorgere nella fattispecie un atto unilaterale. Ma dobbiamo tener presente che la sua efficacia dipende dalla comunicazione dell’avverarsi della situazione o dell’azione. È la norma che fissa i contorni della fattispecie comprendente la volontà e i momenti in cui questa diventa rilevante ai fini della tutela. Come si costituisce il regolamento contrattuale e come si configurano le manifestazioni di volontà nei contratti di massa? Nell’ambito di attività economiche su larga scala, dei soggetti (che possono essere produttori industriali, un’impresa di trasporti) offrono i propri servizi ad una pluralità di potenziali controparti e predispongono allo scopo le condizioni generali dei contratti. A queste possono aggiungersi clausole concordate. Ma il formulario-tipo delle condizioni generali non è risultato di una trattativa, piuttosto esso è oggetto di adesione o di rifiuto da parte dei consumatori o degli utenti. Con l’adesione si perfeziona l’accordo. L’art 1341 mostra come la norma supponga l’esistenza di una volontà a base dell’adesione, anche se la volontà non c’è. Il soggetto “predisponente” (cioè colui che fissa tutti i termini prima e al di fuori delle singole operazioni) è il vero arbitro del rapporto che si costituisce con ciascuno degli aderenti. Non si richiede da parte di questi una conoscenza effettiva delle condizioni poste. È sufficiente che vi sia la possibilità di conoscerle. Da parte del cliente o del consumatore vi è una manifestazione di volontà ma riguarda solo l’adesione. Egli acconsente al contratto ma non manifesta la volontà di accettare le singole condizioni prefissate. Perciò la sua libertà contrattuale è fortemente limitata. Il secondo comma dell’art 1341, prevede che sia necessaria non solo la conoscenza effettiva, ma anche la singola approvazione per iscritto di clausole che possano aggravare la disparità dei contraenti: clausole di tipo vessatorio. Subentra quindi una tutela rispetto allo squilibrio delle posizioni, che consiste nel restituire spazio alla volontà individuale della parte più debole, con riferimento agli impegni più onerosi. 4- LA SOPRAVVIVENZA DEL CONTRAHERE RE Sotto il nome di contratto comprendiamo manifestazioni di volontà di vario genere. In alcuni casi oltre alla volontà è necessaria la consegna della cosa per produrre gli effetti. È un requisito ulteriore necessario alla conclusione del contratto; eppure non è incluso tra i requisiti previsti dall’art 1325. In questi casi viene riprodotto il modello del contrahere re dei romani. Quindi vi è una sopravvivenza di forme antiche. Esempi di contratti che si concludono con la consegna della cosa sono: - Il deposito: la cui dazione della res è legata alla custodia della cosa; - Il mutuo: la dazione della res coincide con il trasferimento della proprietà sulla quantità di denaro; - Il comodato: senza la consegna della res non vi è contratto. - Contratto estimatorio: una parte consegna una o più cose mobili all’altra e questa si obbliga a pagare il prezzo, salvo che restituisca le cose nel termine stabilito”; - La caparra confirmatoria: anche qui l’elemento fattuale della consegna indispensabile al sorgere delle obbligazioni - La caparra penitenziale: ove però, in questo caso, la consegna ha la funzione di corrispettivo del recesso. 5- SECONDA DOMANDA. VOLONTA’ E FUNZIONE DEL CONTRATTO La manifestazione di volontà è valutata e disciplinata tenendo conto delle sue finalità. L’art 1325 include la causa tra i requisiti del contratto. Il cc del 1865 delineava un concetto assai largo di finalità, prevedendo che in tutti i contratti “la causa si presume fino a che non si provi il contrario”. Tra i requisiti essenziali per la validità di un contratto quel codice indicava una causa lecita per obbligarsi. Qualsiasi finalità quindi era ammessa, purchè non illecita. Nel cc del 1942 la causa acquista un significato nuovo. Non si richiede soltanto che essa sia lecita, ma si rivolge un controllo più penetrante sulla importanza sociale del fine cui è rivolto il contratto. Come Emilio Betti ha scritto in più occasioni: non può la volontà priva di un apprezzabile scopo essere innalzata a regola. 3

Secondo Emilio Betti “il negozio giuridico è un atto di privata autonomia, col quale il privato dispone per l’avvenire un regolamento impegnativo di dati interessi suoi propri: atto, cui il diritto ricollega effetti giuridici destinati ad attuare lo scopo pratico”. Non è, secondo Betti, la volontà che determina lo scopo pratico; ma normalmente è la causa a determinare la volontà. La determinazione delle cause avviene in due modi: - Previsione normativa dei tipi contrattuali; - Giudizio di meritevolezza sulla causa nei contratti atipici; Partendo sempre dall’art 1322, ci accorgiamo che il riconoscimento giuridico dell’autonomia privata dipende dagli interessi economico sociali perseguiti. Questi sono oggetto di valutazione in base all’ordine giuridico. Se non previsti espressamente dalla legge, gli interessi che si intende realizzare devono apparire al giudice meritevoli di tutela. Nell’art 1174 la prestazione dev’essere suscettibile di una valutazione economica e inoltre deve corrispondere ad un interesse socialmente apprezzabile del creditore. Se combiniamo i due art (1322 e 1174) possiamo distinguere due ipotesi. Prima ipotesi: l’interesse è lecito e meritevole di tutela; seconda ipotesi: l’interesse è soltanto lecito. Questo tema aveva dato luogo a vivaci dibattiti tra i giuristi coinvolti nella codificazione. Con il nuovo codice si supera quello che nel codice civile del 1864 era accolto come il “dogma della volontà”. Filippo Vassalli e Gaetano Azzariti, due grandi giuristi che hanno partecipato alla realizzazione del codice, sono convinti che nel nuovo codice era necessario conservare il requisito della causa, anzi dargli massima efficienza, che altro non è il contenuto socialmente utile del contratto. E si è sottolineato che la causa richiesta dal diritto non è lo scopo soggettivo del contraente, qualunque esso sia, ma è la funzione economico-sociale che il diritto riconosce rilevante ai suoi fini. Funzione che deve essere non soltanto conforme ai precetti di legge, all’ordine pubblico e al buon costume, ma anche rispondente rispondente alla necessità che il fine intrinseco del contratto sia socialmente apprezzabile e come tale meritevole di tutela giuridica. Secondo l’art 1322 si deduce che l’autonomia è uno spazio limitato, le parti possono determinare il contenuto del contratto, ma nei limiti imposti dalla legge. Il nuovo codice anzi, non costringe l’autonomia privata a utilizzare i tipi di contratto regolati dal codice, ma le consente di formare contratti di tipo nuovo se meritevoli di tutela. Per i codificatori il bersaglio principale era costituito dall’intervento dello stato nell’economia e dalle sue proiezioni giuridiche. Si affermava che lo stato doveva disciplinare anche l’economia, sia pubblica che privata. Si doveva subordinare gli interessi dei singoli a quelli nazionali. I compilatori del nuovo codice, quindi, legalizzano l’economia controllata. Si passa dall’art 4 delle diposizioni preliminari del codice del 1865 all’art 14 delle disposizioni preliminare del codice del 1942, dove viene a cadere il rifermento alle leggi che restringono il libero esercizio dei diritti, quindi viene meno una sfere di libertà che spetta al singolo. Il diritto civile si fonda sulla volontà dei singoli, il legislatore deve quindi proteggere la libera determinazione loro, e solo in casi particolari può permetterne o vietarne alcune. 6- TERZA DOMANDA. TUTELA DEL PROCESSO VOLITIVO Il processo volitivo si suppone debba svolgersi in condizione di libera conoscenza dei fatti e di piena indipendenza delle scelte. Il rimedio offerto è quello dell’annullabilità del contratto. Vi è una tendenza delle norme a salvare quanto più possibile il contratto. Parliamo dell’errore. L’errore è una sorta di inciampo nel formarsi della decisione. L’art 1433 parla di errore che cade sulla dichiarazione, nel primo caso; nel secondo caso parla dichiarazione inesattamente trasmessa. Per dar luogo ad annullamento, secondo l’art 1428, l’errore deve essere essenziale e riconoscibile. L’essenzialità è valutata in rapporto ai dati oggettivi. La riconoscibilità è ricondotta all’art 1431, secondo cui l’errore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero 4

alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo. L’errore che cade sulla dichiarazione può farsi coincidere con il concetto dottrinale di “errore ostativo”, per cui il regolamento contrattuale si è determinato attraverso un fraintendimento della realtà. L’errore fa si che il dichiarante non abbia consapevolezza del significato sociale di ciò che egli decide. Anzi pensa ad un altro significato. In questo si può lasciar correre e non ricercare una tutela. Oppure puntare alla rimozione del contratto, che in questo caso potrà essere solo annullabile, poiché l’errore ostativo non esclude il consenso ma lo vizia solamente. Anche la violenza è causa di annullamento. Ma dev’esserci anzitutto una minaccia che viene oggettivamente qualificata. Secondo l’art 1435 la violenza deve essere di tal natura da far impressione sopra una persona sensata e da farle temere di esporre se o i suoi beni a un male ingiusto e notevole. Si ha riguardo, in questa materia, all’età, al sesso e alla condizione personale. Ancora più chiaro è il rinvio al momento della tutela giudiziaria nell’art 1436, secondo cui, la violenza è causa di annullamento del contratto anche quando il male minacciato riguarda la persona o i beni del contraente o di un discendente o ascendente di lui. Se il male minacciato riguarda altre persone, l’annullamento del contratto è rimesso alla prudente valutazione delle circostanze da parte del giudice. L’art 1438, inoltre ci dice, che la minaccia di far valere un diritto può essere causa di annullamento del contratto solo quando è diretta a conseguire vantaggi ingiusti. Per il dolo vale la medesima impostazione. Il codice riprende una distinzione tradizionale: quella tra dolus causam dans e dolus incidens e vi ricollega un diverso trattamento. A proposito del dolus causam dans, l’art 1439 stabilisce: il dolo è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, l’altra parte non avrebbe contrattato. Quando i raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto è annullabile se essi erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio. Il contratto in questo caso può essere impugnato in quanto la parte ne denunci l’ingiustizia. In definitiva, quindi possiamo dire che, il ricorso all’annullamento è la principale spia del distacco dal dogma della volontà. 7- LE REGOLE SUI CONTRATTI E LA TEORIA DEL NEGOZIO GIURIDICO Il codice riconduce alle regole del contratto fattispecie diverse da esso, ma tutte riconducibili all’idea di manifestazione di volontà. L’art 1324 detta infatti: salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale. Da questo si deduce che vi è una nozione unitaria di negozio giuridico, infatti la relazione del nuovo codice del 1942 conferma la correlazione tra i contratti e gli atti inter vivos patrimoniali. Il contratto è il più importante dei negozi giuridici, ciò significa che lo si definisce in base alla sua appartenenza ad un genus denominato negozio giuridico. Poiché la specie non esaurisce il genere in base al quale è stata definita si pone il problema di individuare l’estensione del genus, vale a dire quali possono essere le atre specie che in esso rientrano, accanto al contratto. Le altre spe...