Emendatio Libelli PDF

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Appunti di lezione riguardo la possibilità di emendatio libelli...

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Lezione 21 GIOVEDI 16 APRILE 14-16. Fortuna si occupa del problema delle pronunce della cassazione sull’istituto della emendatio di belli

Con le sentenze 3628 del 2010 ,12 310 del 2015 e 22404 del 2018 la Corte di Cassazione ha analizzato i limiti dell’istituto della emendatio libelli Secondo il Mandrioli, cosi come anche per la dottrina e la giurisprudenza, la emendatio di belli coincide con l’ipotesi di proporre domande nuove. A livello codicistico l’ipotesi di emendatio è concessa solo in un caso,ai sensi dell’art 183 comma 5 cpc. COMMA 5: Nell’udienza di trattazione ovvero in quella eventualmente fissata ai sensi del terzo comma, il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d’ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione . Nella stessa udienza l’attore può proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto. Può altresì chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo* ai sensi degli articoli 106 e 269, terzo comma, se l’esigenza è sorta dalle difese del convenuto. Le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate’

*Circa il richiamo eventuale di terzi ,l’EMENDATIO LIBELLI è concessa solo alla comparsa di risposta del convenuto nel caso in cui egli abbia allargato il thema decidendum.→ Proprio di questo si è occupata la Cassazione con la pronuncia n°3628 del 2010 . Nel caso di specie, riguardante l’opposizione ad un decreto ingiuntivo ex art 645 comma 1 cpc , la Corte di Cassazione giunse alle seguenti conclusioni: 1) non è concessa la possibilità di proporre domande nuove oltre il primo periodo indicato al 5 comma dell’art.183 c.p.c . 2)inammissibilità delle domande modificate,ossia della emendatio libelli*,oltre la prima udienza di comparizione .

In questo ultimo punto la emendatio libelli *coincide con quella che è la modificazione della domande , mentre nell’ultimo periodo del art.183 comma 5 si fa riferimento al fatto che le parti possono precisare e modificare le domande,le eccezioni e le conclusioni formulate. Si rende quindi evidente una differenza di opinione tra la giurisprudenza della Cassazione e la disposione dell’art 183 comma 5. Su questo punto interviene anche il Mandrioli e chiarisce come la precisazione di cui al comma 5 art 183 non rientri nell’emendatio libelli,perché quest’ultima non può essere una mera chiarificazione ; per il Mandrioli la EMENDATIO opera una modificazione che va ad incidere con quello che è l’oggetto del giudizio,quindi nel petitum e anche nella causa petendi,che giustifica il petitum.

La sentenza n° 12310 del 2015 invece riguarda il comma 6 punto 1 dell’art 183 c.p.c. Se richiesto, il giudice concede alle parti i seguenti termini perentori(6): 1.1) un termine di ulteriori trenta giorni per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte; 2.2) un termine di ulteriori trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall'altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l'indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali; 3.3) un termine di ulteriori venti giorni per le sole indicazioni di prova contraria.

Caso di specie della pronuncia del 2015: L’attore cita in giudizio il convenuto e chiede al tribunale una sentenza costitutiva che accertasse l’efficacia di un contratto preliminare ai sensi dell’art 2132 cc. Il convenuto nel 2015 eccepìsce la nullità e l’attore , di risposta, interviene con memoria scritta ex Art 183 comma 6 n 1, proponendo l’accertamento dell’efficacia definitiva del contratto preliminare , affermando implicitamente che esso dovesse ritenersi contratto traslativo ad effetti reali,ex art 1366 cc. Nel 2015 la Corte di Cassazione giunge alle seguenti conclusioni: 1) sono ammissibili domande presentate anche in appendice scritta o in prima memoria scritta a patto che fossero connesse rispetto la domande principale, in via alternativa.(alternatività intesa come o l ‘una o latra’ ).

2)la connessione con la domanda principale che secondo Cassazione è concessa solo nel caso in cui vi siano 3 condizioni: -domanda modificata doveva essere legata al fatto storico stesso della domanda principale e -domanda modificata non doveva intaccare il contraddittorio,quindi le possibilità di pensiero del convenuto, ex art 111 comma 2 costit. E 101 comma 1 del codice di rito, -la domanda modificata non doveva determinare l’allungamento del processo; Da quest’ultimo punto si nota come le decisioni della Corte di Cassazione siano ispirate al principio di economia processuale. CHIARIMENTO DEL PROF RIGUARDO IL FATTO STORICO DEL 2015. L’ attore agiva ex art 2932 perché aveva concluso un contratto con la controparte e partendo dalla premessa che questo contratto fosse preliminare aveva chiesto una sentenza costitutiva del contratto definitivo. Successivamente,in prima udienza, l’attore cambia la premessa da cui muoveva, dicendo che si potrebbe qualificare il contratto come direttamente definitivo,invece che preliminare,e che quindi il suo fine non sia più chiedere sentenza costitutiva, ma una esecuzione definitiva( consistente nella condanna alla consegna del bene). FORTUNA RIPRENDE La CONNESSIONE in questo senso era CONNESSIONE DI DOMANDE per alternatività. Quindi la cassazione nel 2015 Decise che l attore in memoria scritta implicitamente avesse ritenuto preferibile, a seconda dei suoi interessi, la seconda proposta piuttosto che la prima. LA PRONUNCIA DEL 2018 Il caso di specie della pronuncia del 2018 riguardava invece l’adempimento di obbligazione contrattuale per prestazione d’opera prestata da ingegnere. Precisamente l’attore ingegnere cita in giudizio il comune X( DI BASSO?) e una volta giunti in Appello l’attore chiede una pronuncia in merito alla dichiarazione di nullità di delibera di convalida della prestazione . Cosa accade però ? La Cassazione ritenne uno dei due motivi infondati dicendo che quella che era la domanda di adempimento dell’obbligazione contrattuale fosse nulla in virtù delle carenze del regio decreto agli articolo 2034 in materia di edilizia

pubblica, in relazione all’ inottemperanza dell’ingegnere sull’utilizzo dei mezzi idonei e sull’ammontare complessivo. In secondo motivo la cassazione ,rifacendosi al 2015 ,affermando che vi era anche l’ipotesi anche in memoria scritta ex art 183 comma 6 n 1. di una connessione di domande modificate e non nuove ( poichè l’ emendatio libelli non è mai consentita dopo la prima udienza ),se e solo se la domanda modificata è connessa rispetto alla prima secondo criteri illustrati nel 2015 dalla cassazione:connessione per fatto storico,rispetto del contraddittorio, evitamento dell’allungamento del processo. La Cassazione giunse quindi alla conclusione che si poteva concedere anche in memoria scritta una domanda modificata che nel caso di specie riguardava l’ ex art 2041 cc,ossia di arricchimento senza giusta causa .In particolar modo accadde che l’ingegnere citò in giudizio il convenuto per l’adempimento dell’obbligazione contrattuale , la pubblica amministrazione che rappresentava il comune sollevò l’eccezione di nullità della delibera ( che poi la Cassazione ritenne fondata). In prima memoria scritta l’ingegnere propose domanda di ingiustificato arricchimento, ex art 2041 cc(in cui si dice che vi sia ingiustificato arricchimento quando all’arricchimento di una parte corrisponde impoverimento di un’altra.) La soluzione dell’art 2041 cc sta nell’art 2042 cc :‘L'azione di arricchimento non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un'altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito (1).’

La Cassazione facendo riferimento al carattere residuale della norma 2042 cc chiarisce che la connessione della seconda domanda subordinata rispetto alla principale fosse CONNESSIONE PER INCOMPATIBILITA visto il caso concreto.

Quello che accade nel 2018 con la 22404 è che : - la connessione era possibile per incompatibilità o alternatività, a patto che la domanda modificata fosse,nei limiti della emendatio libelli ( cioè ai limiti del oggetto del giudizio),connessa al fatto storico ,rispettosa del contradditorio e tale da non allungare al procedimento. -L’ammissibilità della domanda modificata anche in promemoria scritta e non solo in prima udienza di trattazione (seconda la cassazione)

ANALISI DEL PROFESSORE. La cassazione da piu di 10 anni utilizza principio di ragionevole durata come strumento per modificare le regole del processo a suo piacimento e talvolta, quando una disposizione può dar l idea, o in generale o in alcuni casi, di allungare il processo, spesso la corte rilegge quella norma e ne da una interpretazione talvolta abrogante, asseditamente in termini conformi a costituzione. Un caso emblematico fu la rilettura dell’art 37 cpc sulla rilevazione di eccezione del difetto di competenza, che è previsto ,secondo la norma ,in ogni stato e grado del procedimento. Su questo articolo la Cassazione ,con la pronuncia del 2008, ha rilevato che questo rilievo non possa più farsi laddove sulla decisione il giudice si sia pronunciato anche implicitamente. In questo caso la corte di cassazione ha applicato il principio di ragionevole durata sostanzialmente riscrivendo questo articolo. Altro caso è quello della chiamata in causa del terzo. Quando la chiamata in causa dipende dalle difese della controparte , si prevede di norma che il giudice sia chiamato ad autorizzare; invece in questi casi la giurisprudenza( corte di cassazione) è arrivata a porre una condizione per la quale, alla luce principio di ragionevole durata ,l’autorizzazione del giudice dipende dall’ incidenza che la chiamata potrebbe avere sulla ragionevole durata del procedimento . Il problema è che non solo la rag durata è principio che se applicato in questi termini può portare alla riforma dell’intero procedimento, ma da luogo ad una discrezionalità ampia da parte del giudice poiché : che significa la domanda modificata deve essere attinente a situazione di fatto? In quali termini ? O ancora meglio,fino a che punto la domanda non andrà a influire sulla durata del processo ? Perché dovrebbe essere giustificata una emendatio a chi ha la fortuna di spendere una difesa che è idonea a non aggravare Il processo, e invece non bisogna garantire la stessa emendatio a chi è per le ragioni rispetto le quali non ha colpa ,potrebbe spendere difese che invece allungano la durata del processo???* *Questa applicazione si mostra contraria al principio di parità di parti , poiché le possibilità di difese di una parte non possono dipendere dal grado di aggravamento che la difesa determina sul processo. Si nota bene che le difese che si spendono in questa sede sono difese che non si possono più spendere ,dato che non è detto che

quelle difese ,uscendo fuori dall’oggetto del processo ,potranno essere spese in altra sede. ES: Si pensi all’arricchimento senza causa che può essere esercitato in via sussidiaria e non autonomamente :o si esercita in questo processo o non più. Altra obiezione che vi si potrebbe fare è sulla posizione del convenuto :come l attore che può proporre domande diverse rispetto a quella proposta purchè connesse in questi termini, anche il convenuto potrebbe aver diritto a proporre eccezioni distinte rispetto a quelle già proposte ma che siano connesse in termini di alternatività (o l una o l altra). Questo tipo di soluzione sembra ragionevole ma poi in realtà da adito a storture che vengono fuori nelle volte in cui ci si affidi a regole discrezionali,rimesse a principi molto generali. L impostazione metodologica più formale ha magari si i suoi limiti ma mette tutte le parti sullo stesso piano, quindi garantisce più certezza. SI CONCLUDE IL DISCORSO DI FORTUNA.

RITORNO ALLA FASE DECISORIA

Art 279 cpc Il collegio (1) pronuncia ordinanza quando provvede soltanto su questioni relative all'istruzione della causa, senza definire il giudizio, nonché quando decide soltanto questioni di competenza. In tal caso, se non definisce il giudizio, impartisce con la stessa ordinanza i provvedimenti per l’ulteriore istruzione della causa. Il collegio pronuncia sentenza: 1.1) quando definisce il giudizio, decidendo le questioni di giurisdizione [o di competenza](2); 2.2) quando definisce il giudizio, decidendo questioni pregiudiziali attinenti al processo o questioni preliminari di merito (3); 3.3) quando definisce il giudizio, decidendo totalmente il merito; 4.4) quando, decidendo alcune delle questioni di cui ai numeri 1, 2 e 3, non definisce il giudizio e impartisce distinti provvedimenti per l'ulteriore istruzione della causa [125 bis, 129, 129 bis, 133 bis disp. Att. 4);

5.5)

quando, valendosi della facoltà di cui agli articoli 1 03, secondo comma, e 04, secondo comma(5), decide solo alcune delle cause fino a quel momento riunite ( 6), e con distinti provvedimenti 7)dispone la separazione delle altre cause e l'ulteriore istruzione riguardo alle medesime, ovvero la rimessione al giudice inferiore delle cause di sua competenza. I provvedimenti per l'ulteriore istruzione, previsti dai numeri 4 e 5, sono dati con separata ordinanza. Ai sensi di questo articolo ,ove il giudice debba decidere questioni idonee a definire il giudizio,pronuncerà o una sentenza definitiva o una sentenza non definitiva. Ci sono casi di sentenze che sono non definitive ,non nel senso che non definiscono il giudizio che prosegue , ma che hanno natura particolare perchè non hanno ad oggetto mere questioni,ma hanno ad oggetto rapporti giudici e per questo vengono dette parzialmente definitive o sentenze parziali. L’importanza è che questi provvedimenti ,soprattutto in Cassazione, possono essere oggetto di riserva, mentre le altre sentenze non definitive , pure e semplici, non possono esserlo. L’altra questione importante è che quando un giudice pronuncia sentenza parzialmente definitiva occorre fare attenzione perché potrebbe crearsi una separazione → se c’è separazione abbiamo un procedimento che si divide : uno è definito con sentenza che non è piu parzialmente definitiva, ma è definitiva ,e un altro procedimento che prosegue. I problemi non sono posti per la separazione in se, quanto nel fatto che la giurisprudenza si è anche trovata davanti una separazione di tipo non esplicito,facendo sorgere cosi il dubbio che potesse configurarsi ipotesi di separazione implicita,oltre che quella esplicita. Cercando un criterio sul quale individuare la distinzione è emerso che occorre ritenere definitiva ,e non non-definitiva,la sentenza che ha ad oggetto il rapporto controverso e non una mera questione , e che al contempo condanni le parti al pagamento delle spese processuali. Questo sta a significare che la parte dovrà essere avveduta e dovrà comprendere che quel provvedimento è,pur sebbene il giudice non lo abbia detto espressamente ,una sentenza definitiva e dovrà necessariamente impugnarla, poichè laddove non operasse

la riserva di impugnazione ,correrebbe rischio di veder passato in giudicato quel provvedimento. ANALISI DEL SECONDO COMMA DELL’ART 279 C.P.C.

2 COMMA :‘ I Provvedimenti del collegio, che hanno forma di ordinanza, comunque motivati, non possono mai pregiudicare la decisione della causa; salvo che la legge disponga altrimenti, essi sono modificabili e revocabili dallo stesso collegio (8), e non sono soggetti ai mezzi di impugnazione previsti per le sentenze . Le ordinanze del collegio sono sempre immediatamente esecutive. Tuttavia, quando sia stato proposto appello immediato contro una delle sentenze previste dal n. 4 del secondo comma, il giudice istruttore, su istanza concorde delle parti, qualora ritenga che i provvedimenti dell'ordinanza collegiale siano dipendenti da quelli contenuti nella sentenza impugnata, può disporre con ordinanza non impugnabile che l'esecuzione o la prosecuzione dell'ulteriore istruttoria sia sospesa, sino alla definizione del giudizio di appello [125bis, 126 disp. Att.]’ La sentenza non definitiva può essere meramente impugnata e laddove fosse impugnata ci si trova nella la situazione in cui la palla passa al giudice istruttore che deve procedere all’ istruzione di causa :proseguire l istruzione o riprenderla ; il presupposto che giustifica la prosecuzione o ripresa, è la soluzione che è stata data con sentenza non definitiva (come ad esempio quella che dice che il diritto non è prescritto, per cui bisogna accertare nuovi profili da cui dipende l esistenza del diritto) Se si impugnano emendamenti in appello allora il problema che sorge è che inizi un procedimento che potrebbe giungere a una soluzione difforme rispetto a quella che è stato definita in primo grado. Supponendo di avere una sentenza non definitiva sulla preliminare di merito con il diritto che non è prescritto , si possono aprire due vie : da un lato bisogna avviare una fase istruttoria e dall’altro il processo di primo grado prosegue. In Appello il giudice ha cognizione limitata all’oggetto della sentenza impugnata e dovrà solo verificare se la prescrizione si è verificata o meno. Se il giudice di Appello è dello stesso avviso del giudice di primo grado pronuncerà sentenza definitiva con cui continua a dire che il diritto non si è prescritto e la parte se vuole potrà andare ad impugnare e ricorrere in Cassazione. .Ma se invece il giudice dell’appello è di diverso avviso e riforma la sentenza non definitiva, si verifica una situa particolare, perché se è vero che l ambito della sua cognizione è limitato alla prescrizione, è anche vero che la sua pronuncia è potenzialmente idonea ad estendersi all’oggetto;

Nel caso in cui il giudice d’appello ha una diversa opinione e accerta che il diritto è prescritto,la pronuncia del giudice dell’appello andrà a rigettare la domanda proposta dall’attore ed accertare che il diritto è prescritto. Se la domanda va respinta è chiaro che manca il presupposto della prosecuzione in primo grado e allora ai sensi del 336 secondo comma cpc la sentenza definitiva andrà a travolgere il procedimento di 1 grado.

ART 336 CPC ‘La riforma o la cassazione parziale ha effetto anche sulle parti della sentenza dipendenti dalla parte riformata o cassata (1). La riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata(2)’

Il comma 2 pone rimedio alla situazione dicendo che quando in realtà è impugnata la sentenza non definitiva allora si può valutare l opportunità di sospendere l’istruttoria in attesa dell’ impugnazione della non definitiva. Nel caso in cui la sentenza in Appello sia conforme a quella resa in primo grado e poi,dopo averla impugnata in Cassazione , anche la Cassazione confermi ancora, in quel caso avremo accertato definitivamente che il diritto non è prescritto. Il prof conclude l’argomento sulla fase decisoria parlando dell’art 281 bis cpc :

Nel procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni dei capi precedenti, ove non derogate dalle disposizioni del presente capo (1). Gli unici profili di diversità sono nel 281 ai commi quinquies e sexies cpc ( vedremo successivamente sulle slides questo argomento) Ultimissimo profilo sull’argomento della FASE DECISORIA. Quale efficacia ha sentenza di 1 grado di condanna ?? La sua eficacia è provvisoriamente esecutiva e la norma che ciò prevede è il 282 cpc : ‘La sentenza di primo grado (1) è provvisoriamente esecutiva tra le parti (2)’

Sono provvisoriamente esecutive,nel senso che producono effetto provvisoriamente esecutivo,solo sentenza di condanna o anche le altre ? È da precisare che questa norma,come si trova in nota,è stata riformata negli anni 90 poiché in precedenza la sentenza di primo grado non era provvisoriamente esecutiva ,ma la provvisoria esecutorietà si richiedeva in appello al giudice dell’appello, e dunque si è

scelto di renderla provvisoriamente esecutiva per ragioni evidenti: cioè che il provvedimento di merito dovrebbe conferire accertamento del rapporto controverso. C’è una dispu...