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...la partenza giusta per superare l’esame

Ipercompendio

DIRITTO COMMERCIALE IX EDIZIONE

I fondamenti della disciplina Glossario dei principali argomenti d’esame

SIMONE EDIZIONI GIURIDICHE

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SIMONE EDIZIONI GIURIDICHE

TUTTI I DIRITTI RISERVATI Vietata la riproduzione anche parziale Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera appartengono alla SIMONE s.r.l. (art. 64, D.Lgs. 10-2-2005, n. 30)

Da anni si diventa notai, magistrati, avvocati, funzionari di enti pubblici e privati anche grazie al supporto delle Edizioni Simone che, per metodologia didattica, selezione degli argomenti, sistematica espositiva, aggiornamento e veste grafica, costituiscono gli strumenti ideali per lo studio, l’approfondimento e il ripasso delle singole discipline. Soprattutto nelle collane universitarie, di cui gli ipercompendi rappresentano l’ultima generazione, vengono esposti gli argomenti di studio nella maniera più agevole e, soprattutto, tenendo conto delle reali esigenze di chi deve superare gli esami. Ci auguriamo vivamente che anche i lettori di questo ipercompendio possano trarre gli opportuni vantaggi dall’uso del volume raggiungendo in breve tempo risultati di eccellenza. In bocca al lupo! l’Editore

Nella stessa collana: IP1 • Ipercompendio di Diritto del Lavoro IP2 • Ipercompendio di Diritto Pubblico e Costituzionale IP3 • Ipercompendio di Diritto Penale IP4 • Ipercompendio di Diritto Amministrativo IP5 • Ipercompendio di Diritto Civile IP7 • Ipercompendio di Diritto Processuale Penale IP8 • Ipercompendio di Diritto Processuale Civile IP9 • Ipercompendio di Istituzioni di Diritto Romano IP10 • Ipercompendio di Economia Politica IP11 • Ipercompendio di Diritto dell’Unione Europea IP12 • Ipercompendio di Economia Aziendale

Collana ideata, organizzata e diretta dal prof. Federico del Giudice Questa edizione è stata curata dalla dott.ssa Alessandra Avolio Finito di stampare nel mese di maggio 2018 da «SA.GRAF. s.r.l. semplificata a socio unico» - Via Einstein, n. 16 - Arzano (NA) per conto della «Simone s.r.l.» - Via F. Russo, 33/D - 80123 (Napoli) Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno

PREMESSA Apriamo il nostro manuale per prepararci all’esame … Cominciamo a leggere… Poi … continuiamo … Nelle pagine che si susseguono incontriamo righi e righi da cui estrapolare nozioni e concetti da capire, catalogare e ricordare. Sentiamo subito il bisogno, per entrare nel vivo della materia, di sottolineare le parole più importanti e di segnare brevi annotazioni a margine per imprimere nella nostra mente la sequenza logica di quanto stiamo imparando. Il testo che abbiamo di fronte non è un romanzo che si divora in poco tempo, ma un testo universitario che ci costringe a leggere, rileggere, analizzare consapevoli che dalla corretta conoscenza dei suoi contenuti dipenderà l’esito del nostro esame, gli umori dei giorni a venire, la tensione della preparazione… Quali argomenti prediligere? Quali approfondire con più attenzione? Solo il dopo-esame ci potrà confermare se abbiamo centrato i cardini della materia e risposto esaurientemente alle domande del docente! Ma perché non cambiare sistema? E come? Oltre al prezioso elenco delle «domande» d’esame diligentemente raccolte, cos’altro può venirci incontro? Gli ipercompendi, strumenti didattici di ultima generazione, costituiscono pratiche guide che, affiancate allo studio, consentono di ripercorrere in forma sintetica e sistematica le linee espositive del programma. L’ipercompendio è una opportunità per fuggire dalla monotonia di pagine tutte uguali del manuale: grazie all’uso del colore, del neretto, delle mappe concettuali che permettono di «navigare» nella materia, delle schede … è possibile orientarsi, tenere viva la curiosità, lo spirito di osservazione e, soprattutto, migliorare l’apprendimento. Terminata la lettura del testo ufficiale, inizia la delicata fase del ripasso dove occorre concentrarsi sugli argomenti più ostici, sulle domande più «gettonate», allenandosi a rispondere in modo sintetico e completo come se si fosse già al cospetto del docente. L’ipercompendio offre poi, in appendice, un glossario dei concetti principali, dei lemmi più tecnici degli argomenti d’esame con gli opportuni richiami e rinvii. Basta una scorsa al glossario per fugare gli ultimi dubbi terminologici, colmare possibili lacune, ordinare il pensiero perfezionando la preparazione e dormire più tranquilli la notte che precede l’esame. L’ipercompendio ha così compiuto la sua missione!

Per approfondire i singoli rami del Diritto Commerciale 26 • COMPENDIO DI DIRITTO DELLE SOCIETÀ XVI Edizione • pp. 320 • € 22,00 Lo scopo del volume è quello di introdurre il lettore nei complessi e articolati meccanismi del fenomeno societario e, allo stesso tempo, aiutarlo a comprendere il funzionamento dei singoli istituti nei diversi modelli di società. Questa XVI edizione fornisce una panoramica esaustiva dei singoli tipi societari, analizzati dalla nascita sino all’estinzione anche alla luce delle ultime novità normative. Oltre alle tradizionali forme di società, il testo si sofferma anche sulla disciplina delle società quotate sui mercati regolamentati e delle società di diritto speciale (bancarie, finanziarie, di investimento, di gestione del risparmio ecc.). Il lavoro, dunque, costituisce un importante strumento di studio e consultazione per quanti, studenti universitari ed operatori commerciali e finanziari, vogliano avere una panoramica completa e aggiornata su questa branca del diritto commerciale.

9/1 • COMPENDIO DI DIRITTO FALLIMENTARE XII Edizione • pp. 272 • € 19,00 Il volume, impostato secondo la sistematica della più diffusa e affermata manualistica, offre, in un numero contenuto di pagine, una panoramica aggiornata e completa della disciplina del Diritto fallimentare. La trattazione, interamente aggiornata alla legislazione vigente, privilegia gli aspetti istituzionali della materia, allo scopo di assicurare in breve tempo una rapida ma esaustiva preparazione, pur non trascurando i più rilevanti orientamenti dottrinali e giurisprudenziali. Il compendio si dimostra, pertanto, di particolare utilità in vista di esami, concorsi ed abilitazioni.

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Capitolo

L’impresa L’imprenditore

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al punto di vista economico, l’imprenditore si presenta come colui che utilizza i fattori della produzione organizzandoli, a proprio rischio, nel processo produttivo di beni o servizi: egli è, dunque, l’intermediario tra quanti offrono capitale e lavoro e quanti domandano beni o servizi. Tre elementi fondamentali caratterizzano l’imprenditore: a) l’iniziativa: cioè il potere di organizzare l’impresa, di indirizzarne l’attività decidendone la politica economica e di dirigere la produzione; b) il rischio economico: cioè la sopportazione di tutti gli oneri inerenti alla conduzione dell’impresa. L’attività imprenditoriale, infatti, è un’«attività rischiosa» perché il risultato economico dipende da numerosi fattori, non sempre prevedibili o previsti dall’imprenditore; c) l’esposizione al rischio di impresa giustifica il potere dell’imprenditore di dirigere il processo produttivo e legittima l’acquisizione da parte sua dell’eventuale eccedenza dei ricavi rispetto ai costi (profitto). Il cod ice civile distingue diversi tipi di imprese e di imprenditori in b ase a d iversi criteri di selezio ne: in relazione al tipo d i attività: impresa agricola ed impresa commercial e in relazione alle dimensioni de ll’impresa:p iccola e me dio-grande impresa; in relazione al soggetto esercente: impresa pubblica ed impresa privata in relazione al numero dei soggetti che esercitano l’attività imprenditoria le: impresa indi vidua le ed impresa collettiva ( società).

1. NOZIONE GIURIDICA E STATUS DI IMPRENDITORE È «imprenditore» chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o di servizi (art. 2082). Da tale definizione si desume che l’attività imprenditoriale è: economica or gan izzata esercitata pro fessionalmente avente come fine la produzione o lo scambio di beni o serviz i

Questa nozione generale di imprenditore, fornita dal codice civile fissa i requisiti minimi affinché un soggetto possa essere sottoposto alla disciplina prevista per l’impresa e per l’imprenditore. Infatti, in forza della qualità giuridi-

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L’impresa

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ca (o status) di imprenditore, quest’ultimo è assoggettato ad uno speciale regime giuridico che incide direttamente sui rapporti che a lui fanno capo. L’imprenditore, in particolare: — ha la direzione dell’impresa, ne assume la titolarità ed esercita il potere gerarchico sui collaboratori subordinati che dipendono da lui (art. 2086); — ha l’obbligo di tutelare le condizioni di lavoro dei propri dipendenti, adottando tutte le misure atte a proteggerne l’integrità fisica e la personalità morale (art. 2087); — a garanzia di coloro che, per ragioni economiche, entrano in rapporto con lui, è sottoposto ad un regime pubblicistico di particolare rigore (scritture contabili, obblighi di iscrizione nel Registro delle imprese). 2. I REQUISITI DELL’ATTIVITÀ IMPRENDITORIALE E LO STATUTO DELLE IMPRESE Affinché un soggetto sia esposto alla disciplina dell’imprenditore è necessario e sufficiente che ricorrano determinati requisiti fissati dal legislatore all’art. 2082 c.c. Essi sono: A) Attività produttiva Affinché possa essere assunta la qualità di imprenditore è necessario, innanzitutto, che venga svolta un’attività produttiva, cioè un’attività finalizzata alla produzione o allo scambio di nuova ricchezza, indipendentemente dalla natura dei beni e dei servizi prodotti o scambiati. Non costituisce, quindi, attività di impresa un’attività che si limiti al mero godimento di beni: a titolo esemplificativo, si pensi all’attività di chi gode i frutti del proprio immobile concedendolo in locazione a terzi: in tal caso ci si trova dinanzi ad un’attività di mero godimento di beni, che non può essere considerata imprenditoriale in quanto manca la produzione di nuovi beni o servizi. Lo scopo di lucro costituisce un elemento essenziale della nozione di imprenditore? Dottrina e giurisprudenza hanno assunto posizioni diverse e articolate in relazione a cosa debba intendersi per scopo di lucro e se questo sia un elemento essenziale alla nozione di imprenditore. Attualmente la dottrina si è assestata su orientamenti che considerano lo scopo di lucro elemento non essenziale alla nozione di imprenditore, a condizione che al termine lucro venga attribuito il comune significato di profitto. In particolare: alcuni Autori ritengono sufficiente il perseguimento di un’utilità economica, che può sostanziarsi anche in un risparmio di spesa; altri considerano sufficiente che l’attività sia svolta con criteri idonei a reintegrare il capitale utilizzato per il suo svolgimento; altri ancora ritengono che possa sussistere impresa anche in assenza dello scopo di lucro (FERRARA-CORSI, BUONOCORE); infine, vi è chi ritiene più corretto fare riferimento al concetto di attività astrattamente lucrativa in senso oggettivo, condividendo la tesi che i fini soggettivi possono essere anche di natura «ideale» (CAMPOBASSO; GALGANO). La giurisprudenza è concorde con quest’ultimo orientamento dottrinale, ritenendo che sia irrilevante lo scopo di lucro sotto il profilo del movente soggettivo per cui l’attività viene esercitata. Deve, invece, ricorrere il dato obiettivo e cioè che tale attività abbia l’attitudine a conseguire la remunerazione dei fattori produttivi.

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Capitolo

1 L’imprenditore

B) Attività organizzata Secondo carattere dell’attività imprenditoriale è quello dell’organizzazione. È «organizzata» l’attività svolta con l’ausilio di più soggetti mediante l’utilizzazione di strumenti tecnici o combinando i diversi fattori produttivi. È però possibile che l’attività produttiva raggiunga dimensioni notevoli pur senza l’utilizzazione di lavoratori (es.: gioielleria gestita dal solo titolare, lavanderia automatica a gettoni etc.): non è quindi necessario che l’organizzazione dell’imprenditore abbia per oggetto prestazioni lavorative altrui (autonome o subordinate), ben potendo l’organizzazione imprenditoriale essere anche organizzazione di soli capitali e del lavoro proprio manuale e/o intellettuale dell’imprenditore; tuttavia il concetto di «organizzazione» non può coincidere con quello di «auto-organizzazione», cioè di organizzazione del solo lavoro personale del soggetto che agisce, essendo sempre necessario un coefficiente, sia pure minimo, di «etero-organizzazione», cioè di organizzazione anche di fattori diversi dal lavoro personale (di lavoro altrui o di capitale). C) Professionalità Requisito essenziale, per l’esercizio dell’attività di impresa, è altresì quello della professionalità. Per «professionale» deve intendersi un’attività abituale (ossia continua e non occasionale), stabile e preordinata (alla produzione o allo scambio di beni o servizi). Il concetto di continuità non implica necessariamente quello di «non interruzione »: è impren ditore, infatti, anche chi gestisce un’im presa a ca ratte re unica mente stag ionale (es.: gestore di uno stabilimento balneare o di un albergo ap erto p er una sola stagione all’anno), in q uan to anche nel ripetersi costanted ell’attività ad ogni stagione vi è una sta bilità su fficiente a far acquistare la qualità di imprend itore. Non è imprend itorial e, invece, l’attività sporadica ed oc casiona le, qual e quell a di chi in occasione d i una manifestazione organizza trasporti o rinfre schi o pu bblici spettacol i. Con la professional ità neppure èda confondere il concetto d i «e scl usività»: è imprend itore, in fatti, chi, oltre all’ impresa, abbia una propria attività d i diversa natura (si pensi ad un medi co ch e, contemporaneamente, gestisca una casad i cura ed eserciti la li bera professione).

Nessuna norma richiede la destinazione della produzione al mercato, ma è opinione largamente prevalente che non possa essere considerato imprenditore chi si limiti a produrre beni o servizi destinati ad uso o consumo esclusivamente personali. Si pensi, ad esempio, al coltivatore diretto che utilizza i prodotti del fondo per il soddisfacimento personale, proprio e della famiglia (cd. impresa per proprio conto). Può considerarsi attività d’impresa il compimento di un unico affare? La dottrina maggioritaria ritiene che non è incompatibile con il concetto di professionalità il compimento di un unico affare. È necessario, però, che la realizzazione dell’unico affare comporti lo svolgimento di un’attività protratta nel tempo e implichi l’utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale e non coordinato dei singoli atti economici (CAMPOBASSO). Si pensi, ad esempio, alla costruzione di una diga. Al riguardo si è evidenziato che la professionalità sussista «in considerazione della rilevanza economica dell’affare e delle operazioni che il suo svolgimento comporta».

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L’impresa

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D) Attività esercitata in nome proprio (cd. spendita del nome) Essenziale, inoltre, è che l’imprenditore eserciti l’impresa in nome proprio, sopportandone il relativo rischio economico (cd. rischio imprenditoriale). È il requisito della spendita del nome il criterio in base al quale si identifica la figura dell’imprenditore. Tal volta, nella pratica, l’imprenditore non agisce personal mente, ma – non volend o apparire – esercita la propria attività servendosi, nei suoi rapporti con terzi, di un altro soggettopre stanome ). Si p arl a in tal caso d el c d. imprenditore occul to Questa figura è stata creata in dottrina ed accolta da parte d ella giurisprud enza per ammetterela possibil ità d i d ichiararne il fallimento, pur non avendo tal e soggetto i requisiti formali per essere assoggettab ile alla pro a cedura concorsuale: i creditori, infatti, potranno chiedere e provocare il fallimento del prest nome, il quale ha agito in proprio nome ed ha quindi acquistato la veste di imprenditore,ma, come spesso accade, questi gode di un capitale modesto, per cui il rischio di impresa è in pra tica scaricato sui creditori stessi, i quali non possono formalmente agire nei confronti del re ale dominus

I liberi professionisti ed artisti possono considerarsi imprenditori? I liberi professionisti, gli artisti e gli inventori non sono mai — in quanto tali — imprenditori: essi lo diventano solo se ed in quanto la professione intellettuale è esplicata nell’ambito di altra attività di per sé qualificata come impresa (es.: attore che gestisce un teatro nel quale recita, medico che gestisce una clinica privata nella quale opera). L’art. 2238 dispone, infatti, che le norme che regolano l’impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa.

3. CATEGORIE IMPRENDITORIALI Criteri principali di classificazione delle categorie imprenditoriali sono: ³ Criterio qualitativo, che si basa sulla natura dell’attività esercitata (imprenditore agricolo e commerciale). Criteri di individuazione dell’imprenditore

³ Criterio quantitativo, che tiene conto delle dimensioni dell’impresa (piccolo imprenditore e imprenditore medio-grande). ³ Criterio personale, che tiene conto del numero dei soggetti e dei rispettivi poteri nell’ambito dell’organizzazione imprenditoriale (imprenditore individuale, imprenditore collettivo o società).

A) Imprenditore agricolo e imprenditore agricolo professionale Il codice civile, considerando «imprenditore» chiunque svolga un’attività creatrice di ricchezza, ha configurato come tale anche l’agricoltore, ma gli ha assicurato, nel contempo, alcune facilitazioni e semplificazioni burocratiche, quali:

• esclusione dall’obbligo della tenuta delle scritture contabili; • iscrizione nel registro delle imprese a fini dichiarativi; • non assoggettabilità al fallimento ed alle altre procedure concorsuali in caso di insolvenza.

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Per quanto riguarda quest’ultimo aspetto, però, il D.L. 98/2011, conv. in L. 111/2011 ha disposto che, in attesa di una revisione complessiva della disciplina in materia, gli imprenditori agricoli in stato di crisi o di insolvenza possono accedere alle procedure di cui agli articoli 182bis e 182ter L.F.: accordi di ristrutturazione dei debiti (v. in Appendice voce A Accordo di ristrutturazione) e al trattamento dei crediti tributari e contributivi.

L’imprenditore agricolo non è assoggettato allo statuto dell’imprenditore commerciale ed è disciplinato prevalentemente dalla legislazione speciale rispetto alle norme contenute nel codice civile. L’impresa agricola, inoltre, è destinataria di una serie di agevolazioni fiscali ed incentivi di varia natura previste da altre disposizioni speciali, emanate anche dagli organi dell’Unione Europea. L’art. 2135 definisce l’imprenditore agricolo e distingue tra:

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1 L’imprenditore

Da ultimo, il D.L. 179/2012, conv. in L. 221/2012 ha espressamente chiarito che l’imprenditore agricolo può accedere alla procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento di cui alla L. 3/2012 (v. in Appendice voce ASovraindebitamento). È opportuno in questa sede ricordare che la L. 155/2017 (di delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza) ha stabilito, tra i principi generali che dovranno ispirare i futuri decreti legislativi di riforma di «assoggettare al procedimento di accertamento dello stato di crisi o di insolvenza ogni categoria di debitore, sia esso persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un’attività commerciale, agricola o artigianale, con esclusione dei soli enti pubblici …».

³ Attività agricole essenziali, che sono coltivazione del fondo, selvicoltura e allevamento degli animali. Per esse si intendono le attività dirette alla cura ed allo svilu...