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TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Capital Federal, en Pleno (CNCom)(Pleno) FECHA: 1981/06/17 PARTES: Kairus, José c. Romero, Héctor y otro PUBLICACION:LA LEY, 1981-C, 281 - BCNCom., 981-6-7 - JA, 981-III-110 -ED, 94-332 - JL, 981-19-594. Buenos Aires, Junio 17 de 1981. Cuestión: I Si en el caso de pagarés con la cláusula "sin protesto", la mora del deudor se produce por el vencimiento del plazo fijado en el documento. II. Quien tiene la carga de la prueba de la presentación de los documentos al cobro. Las vocalías 2 y 9 se encuentran vacantes (art. 109 del Reglamento para la justicia nacional). El doctor Quintana Terán dijo: A raíz del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 45/6 de estos autos caratulados "Kairus, José C. Romero Héctor y otro s/ejec.", a fs. 50/1 se decidió que existía contradicción entre el fallo dictado por la sala A a fs. 52 y el precedente de la sala B publicado en la colección E. D., t. 67, p. 344 (Rev. La Ley, t. 1976D, p. 217), al que se añadió otro de la sala C. Como consecuencia de ello a fs. 56 de este juicio se convocó al tribunal en pleno para establecer, de conformidad con lo dispuesto por el art. 297 del Cód. Procesal, cual es la doctrina aplicable con relación a los puntos cuestionados, interrogante que quedó concretado en los siguientes términos: "Si en el caso de pagarés con la cláusula sin protesto, la mora del deudor se produce por el vencimiento del plazo fijado en el documento"; añadiéndose la pregunta relativa a "quién tiene la carga de la prueba de la presentación de los documentos al cobro". Creo oportuno destacar, en primer término, que, tal como se afirma en el pronunciamiento de fs. 50/1 de los presentes cobrados, no media contradicción entre la doctrina del fallo emanado de la sala A de fs. 42 y la sentada en el plenario dictado por este tribunal en el expediente "La Docta Sociedad Cooperativa de Seguros Limitada c. García Freire, Juan A.", del 26 de abril de 1975 (Rev. La Ley, t. 1975B, p. 756) por cuanto en dicha convocatoria no se hizo referencia alguna a los pagarés con la cláusula "sin protesto". Por lo demás y aunque parezca sobreabundante decirlo de haberse producido la contradicción invocada el problema no podría resolverse a través del recurso de inaplicabilidad de la ley intentado a fs. 45/6, sino al hilo de las directivas que marca el art. 303 de la ley adjetiva. Sentado lo anterior, debo adelantar desde ahora mi opinión en el sentido de que en el pagaré con cláusula "sin protesto" y a fecha determinada la mora se configura por el solo vencimiento del plazo fijado, y que la prueba de la presentación del documento al cobro en los términos prescriptos queda suplida por una presunción legal favorable al portador; sin perjuicio del derecho del obligado de desvirtuar ese extremo, si alega que la carga ha sido incumplida, mediante elementos de convicción idóneos a ese fin. Opto, de este modo, por admitir que a la especie resultan pertinentes, a despecho de las características peculiares de la legislación cambiaría que reclama la aplicación de sus propias normas, cuando éstas existan (Conf. CNCom., sala D, "Morelli, María Antonia c. Martín, Jorge s/ejec." del 12/5/78) las previsiones contenidas en el 1er. párr. del art. 509 del Cód. Civil (v. tit. preliminar, ap. I, y art. 207, Cód. de Comercio); sin que en esta toma de posición gravite decisivamente si el domicilio de pago es el del acreedor o el del deudor cuestión que ha dado lugar a soluciones incoincidentes en materia de derecho común, ya que aún en el último de los supuestos enunciados la presunción que emana del art. 50 del dec.ley 5965/63 priva de operatividad, al menos hasta que se acredite lo contrario, a la prueba de las exigencias referidas a la cooperación del acreedor para percibir su crédito, como ingrediente que integra uno de los presupuestos de hecho de la mora (v. CNCom., sala C, causas "Montalto, Antonio c. Roa, Dionisio s/sum.", del 17/7/978 y "Compañía Argentina Tintorería y Aprestos S. A. c. PopMod, S.C.A. s/ord.", del 15/2/978, en donde se ha juzgado imprescindible la prueba del extremo precedentemente mencionado, dando por implícita la inexistencia de una presunción favorable al acreedor sobre su cumplimiento, a diferencia de lo que ocurre en el "subexamen"). Sin ser desafortunada, creo que la redacción de las normas que suscitan las dudas interpretativas que hoy llevan a esta convocatoria merece reparos en orden a su claridad. Aunque más no sea por razones de método expositivo parece útil transcribirlas, en lo pertinente, para lograr un más adecuado desarrollo argumental. Dice el citado art. 50 del dec.ley 5965/63 que "el librador, el endosante o el avalista pueden, por medio de la cláusula... 'sin protesto' o cualquiera otra equivalente, dispensar al portador de formalizar el protesto por falta de... pago para ejercer la acción regresiva". Añade después que "esta cláusula no libera al portador de la obligación de presentar la letra de cambio en el caso el pagaré (art. 103, dec.ley cit.) en los términos prescriptos ni dar los avisos. La prueba de la inobservancia de los términos incumbe a quien la invoca contra el portador". Concluye el dispositivo legal expresando que "Si no obstante la cláusula insertada por el librador, el portador formalizare el protesto, los gastos quedan a su cargo. Cuando la cláusula se inserte por cualquier otro firmante, los gastos de protesto pueden repetirse contra todos los obligados". Por su parte, el art. 40 del mentado ordenamiento preceptúa que "El portador de una letra de cambio pagable a día fijo o a cierto tiempo, fecha o vista debe presentarla para el pago el día en el cual la letra debe pagarse o en uno de los dos días hábiles sucesivos"; agregando luego una posibilidad que para el caso resulta indiferente. En párrafos anteriores anticipé que la redacción de las normas que regulan el problema en examen era susceptible de objeciones por su falta de claridad, derivada del hecho de no haber formulado a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas legislativos (v. ley Panameña de 1971, art. 111; Uniform Commercial Code, sec. 3511, ap. 5) las precisiones que el caso requería y tal vez de la circunstancia de dar supuesta una solución no suficientemente explicada. Es así como según algunos criterios cuya autoridad resulta incuestionable una interpretación que se ciña a la comprensión gramatical de los textos, y que no cale en las características del "protesto" o de su falta, puede fácilmente conducir a conclusiones diversas a las que se postulan en este voto. Debió expresar la ley no sólo la obligación del portador de presentar la letra como efectivamente lo

hizo sino además establecer a quien le incumbía la carga de demostrar que tal actividad se había llevado a cabo, o en su caso dejar en claro que la dispensa del protesto importa también la de presentar la letra y dar los avisos (v. Legón, Fernando A. y BacaCastex, Raúl A., "La cláusula sin protesto", Ed. Ediar, ps. 72 y sigts., núm. 13 y nota 93 bis y sus citas; íd. Uniform. Commercial Code, sec. 3511, ap. 5). Esas precisiones se imponían por tres motivos, ya que, por un lado, es nítida la distinción entre carga de la presentación del pagaré y prueba de esa carga, en tanto se trata de conceptos diversos que no necesariamente deben transitar por idénticos carriles, a punto tal que la primera es ineludible y la segunda puede ser objeto de consideración en caso de oposición del ejecutado, supuesta una contienda judicial (conf. Silva Garraton, Alberto Julio, "Carga de la prueba en la excepción de inhabilidad de título por falta de presentación del pagaré para su pago. Aplicación del art. 509 del Cód. Civil a la letra de cambio y pagaré", su nota en "sensus", boletín núms. 7/8, t. XV, 1975, La Plata, ps. 369/83). En segundo lugar no hay que perder de vista que siendo el pagaré como otros títulos de crédito "un documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que de él resulta (conf. Vivante, Césare, "Trattato de Diritto Commerciale", citado por GualtieriWinizky, "Títulos Circulatorios", p. 14), es preciso que para hacer valer ese derecho el titular tenga, exhiba o entregue, según los casos, el respectivo instrumento. En esas condiciones lo razonable es que el legitimado que posea el documento asuma el peso de demostrar que lo ha presentado para el pago, pues quien toma la inciativa de hacerlo valer (arg. art. 43, dec.ley 5965/63), y que para el logro de sus designios indispensablemente debe llevarlo consigo por ser "título de presentación" (v. CNCom., sala A, o Pinto, Domingo c. Ceriani, Néstor", del 24/12/79) con adecuación a los requisitos que derivan de su ley de circulación (conf. Yadarola, "Títulos de Crédito", ed. 1961, ps. 202 y sigts.; Tema, "Títulos de Crédito", ed. 1956, p. 277), se encuentra en mejores condiciones de demostrar esas circunstancias que la persona respecto de la cual se intenta hacer efectivo al cobro del crédito que, por hipótesis, carece del instrumento. Juegan acá con prescindencia de lo que parecería dictar una lógica elemental consideraciones de índole práctica, que no se agotan en el problema de imponer la producción de una prueba negativa de suyo imposible si es un hecho de carácter indefinido, o al menos diabólico si no reúne esa condición (conf. Fassi, Santiago, "Código Procesal Civil y Comercial", t. I, p. 675, núm. 1323; Alsina, Hugo, "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. III, p. 251; Eisner, Isidoro, "La prueba en el proceso civil", p. 46; Palacio, Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil", t. IV, p. 371, núm. 410; Colombo, Carlos J., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. III, p. 389; Devis Echandía, Hernando, "Teoría General de la Prueba Judicial", t. I, ps. 206 y sigts.; etc.), ya que la solución gramaticalmente insinuada puede importar una quiebra de las costumbres del tráfico, formadas en lo que pudiera ser el curso natural y ordinario de las cosas. Aunque parezca risueño, no tengo en mi memoria recuerdo de persona alguna que obligada cambiariamente haya previsto para el día del vencimiento de una letra permanecer en su domicilio, desde el alba hasta el ocaso, rodeada de quienes puedan dar fe el día de mañana de que su acreedor no ha concurrido a reclamarle el pago, para de ese modo remontar airosamente las disvaliosas consecuencias que se siguen del impago de la deuda. En concordancia con los argumentos desarrollados resta por añadir, en tercer lugar, que aunque la cuestión haya dado pie a soluciones encontradas en este tribunal (v. entre otros, CNCom., sala A, en E. D., t. 79, p. 263 (Rev. La Ley, t. 1978C, p. 238) y fallos cits. de la sala C, que integro), y antes de ahora en otros en donde el problema ha sido superado (conf. CNCiv., en pleno. "in re": "Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Juan, Carlos y otra", publicado en Rev. LA LEY, t. 1980B, p. 123, existe autorizada doctrina y jurisprudencia que en lo personal comparto inclinada hacia la solución de que el acreedor debe demostrar que ha comparecido al domicilio del deudor a los fines de su constitución en mora en aquellas obligaciones que, aun siendo de plazo cierto y determinado, son pagaderas en el domicilio de este último, entre tanto para su cumplimiento requieren la cooperación del "accipiens", por ser esa colaboración un presupuesto que lógica y cronológicamente constituye un antecedente de hecho indispensable para que el obligado caiga en la situación que contempla el art. 509 del Cód. Civil. La sala C que integro ha tenido oportunidad de manifestar en diversas ocasiones ese criterio, y para evitar cansa doras repeticiones me remito a lo dicho en los autos, ya citados, "Montalto, Antonio c. Roa, Dionisio s/ sumario", del 17/7/978 y "Compañía Argentina Tintorería y Aprestos S. A. c. PopMod S. C. A. s/ ordinario", del 15/2/978, por ser causas en las que obran frondosos antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales. En suma, si lo que el legislador tuvo en mira es promover conductas que de algún modo chocan con lo que es el común y ordinario acontecer, y al propio tiempo agrava la situación del deudor, debió decirlo mas clara y explícitamente, para ahorrar de ese modo disímiles interpretaciones, que en ningún caso pueden estimarse definitivamente infundadas. Es cierto que ni el art. 40, ni tampoco el que lleva el núm. 50 del dec.ley 5965/63, predican acerca de quien tiene la carga de la prueba de la presentación del título, aunque con relación al primero la solución pudiera quedar incipientemente sugerida por las consideraciones vertidas en párrafos anteriores. En cuanto al restante precepto cuya parcial transcripción se efectuó no resulta dudoso que consagra una inversión en la carga de la prueba, en tanto afirma que la misma le incumbe a quien invoca contra el portador la inobservancia de los términos. Lo que es dudoso, en cambio, es el alcance con el que se proyecta la presunción legal. La mayoría de los autores transita este tema, no obstante los anfibológicos términos en que se expresa la ley, haciendo una somera referencia al principio de inversión de la carga de la prueba, sin detenerse mayormente (quizá por darlo por supuesto) en el límite en el cual termina la solución legal. Sobre el particular he de volver más adelante. Por ahora sólo quiero destacar que una interpretación que seduce es la realizada por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo, sala Civil y Comercial núm. II, en el fallo dictado con fecha 7 de diciembre de 1977, en autos "Banco Nacional de Desarrollo c. Dinardi, Juan J. (h.) s/ ejecutivo", por ser aparentemente la que más se compadece con la redacción adoptada en el recordado art. 50. Dicha interpretación, empero, creo que no es conveniente seguirla por lo que en considerandos siguientes he de decir, en la medida en que se desentiende de otras alternativas posibles y de ciertos principios que para el derecho comercial en general y el cambiario en particular contribuyen a darle un perfil propio, que, bajo algunos aspectos, lo diferencian del derecho común (fundamentalmente, la confianza de que las relaciones han de desenvolverse dentro de una dinámica y rapidez que excluyen la observancia de formalidades o preconstitución de pruebas para garantizar la concreción y seguridad de los negocios).

Dijo la aludida sala la IIª que la inversión de la carga de la prueba contendida en el art. 50 debe entenderse referida únicamente al deber del tenedor de presentar el documento en el plazo que prescribe el art. 40 del dec.ley 5965/63,"ya que lo contrario es decir, que la presunción que consagra se extiende a la presentación misma equivaldría a exigir del deudor la demostración de un hecho negativo. En síntesis, que demostrada por el acreedor la presentación al cobro, se presume que fue realizada en término, salvo que el obligado acreditara lo contrario". De atenerse a la redacción del art. 50 la comprensión meramente gramatical del problema resulta a primera vista convincente. En efecto: a riesgo de ser reiterativo reproduciré la norma involucrada. Dice ella: "Esta cláusula la 'sin protesto' no libera al portador de la obligación de presentar la letra de cambio en los términos prescriptos ni de dar los avisos. La prueba de la inobservancia de los términos incumbe a quien la invoca contra el portador". En orden a la precedente transcripción es dable pensar que la palabra "términos" está empleada como sinónimo de "plazos" y circunscripta a ese concepto, pues a ese fin basta con remitirse a las fuentes que inspiraron el art. 50; del dec.ley 5965/63 (v. Proyecto Yadarola, art. 50; Reglamento Uniforme de La Haya del 23 de julio de 1912, art. 45; Ley Uniforme de Ginebra, art. 46; Ley Italiana, del 14 de diciembre de 1993, art. 53; tc.; v. Cámara, Héctor, "Letra de Cambio y Vale o Pagaré", t. I, ps. 159 y sigts., núm. 43 y sigts., t. III, p. 671 y nota núm. 55). Ahora bien, si ese es el alcance de la aludida expresión no parece aventurado sostener que a decir la ley que la prueba de la inobservancia de los términos léase plazos incumbe a quien la invoca contra el portador, está excluyendo implícitamente de la inversión de la carga probatoria a la "presentación" en si misma, no sólo porque de otro modo debió incluirla (así lo aconsejaría una elemental técnica legislativa), sino también por cuanto la hipótesis legal representaría para el obligado demostrar un hecho negativo, dificultoso o imposible, según sea el caso. Y si este aserto adquiere alguna validez para aquellas obligaciones que se transmiten mediante mecanismos en donde la persona del sucesor singular es fehacientemente individualizada (arts. 1434, 1459 y concs., Cód. Civil), con mayor razón aun cobraría vigencia en los supuestos en los cuales por haber nacido el título con vocación y aptitudes para circular la persona del tenedor recién se exterioriza y conoce con la presentación del documento al tiempo de hacerse efectiva la aceptación o el pago (v. CNFed., sala II civil y com., "Gas del Estado c. Bodegas y Viñedos Giol E. E. I. C. s/ cobro", del 10/6/977). Tal modo de resolver el problema no es sin embargo el que "mejor se compadece con el instituto de la cláusula 'sin protesto', pues lo desnaturaliza, a poco que se advierta que deja prácticamente sin sentido sus designios. Para llegar a la solución contraria a la analizada que es la que mantienen las salas A, C y D de este tribunal (v. entre otras muchas: "Schicht, José c. Gómez, Miguel A.", del 139978; "Bouggi, Leopoldo Américo c. García Paulino", del 26/10/977 y "Morelli, María Antonia c. Martín, Jorge" del 12/5/978) no es necesario apartarse ni un ápice del texto legal, que aun de reputárselo insuficiente debe ser armonizado con el espíritu de la ley, con concreta indagación de los motivos que la determinaron, o sea los fines a que tiende, por ser la razón que la justifica (conf. Llambías, Jorge Joaquín, "Código Civil Anotado", t. I, p. 40, núms. 3 y 4, ap. b). Por de pronto hay que reparar en que el mentado artículo 50, al invertir la carga de la prueba y crear una presunción favorable al portador no la circunscribe a dicha presunción únicamente a los términos, como si fueran éstos en todos los casos una modalidad siempre posterior a la presentación del pagaré pues no puede perderse de vista que dentro de esos plazos no siendo exigible la aceptación se encuentra el del propio vencimiento que es una de las oportunidades en que el tenedor debe cumplir con su carga. Si bien presentación y plazo son conceptos naturalmente escindibles, en tanto se originan en circunstancias distintas y responden a exigencias diversas, no puede olvidarse que cuando el pagaré se exhibe al deudor para su cobro en ocasión coincidente con la de su vencimiento, el apuntado distingo pierde en los hechos gran parte de su significado, el que sólo es posible rescatar merced a una comprensión lógica. De tal modo se llega a una suerte de superposición o coincidencia, que decir que no se observaron los términos equivale tanto como sostener que el documento mismo no fue presentado (v. Williams, Jorge N., "Dispensa convencional del protesto", en "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones", año 2, núm. 12, 1969, p. 701, espc. p. 710, núm. XIX) y resultaría caprichoso que la ley, en esa hipótesis, proveyera una solución diferente no obstante la igualdad de fines según que el acreedor haga uso de una u otra de las alternativas que prevé el art. 40 del ordenamiento en estudio. Por lo demás, para establecer si algún acto se cumple fuera de tiempo es menester contar por lo menos con una referencia que permita efectuar el cómputo también las distancias se miden así y a ese parámetro, ciertamente, no lo proveería una presentación en abstracto, desentendida de todo hito o punto temporal, y así es como el ordenamiento que en esta materia nos rige, probablemente haciéndose cargo de esa circunstancia, contempla en esta hipótesis a diferencia de lo que podría ocurrir en los instrumentos concebidos a la vista oportunidades de antemano establecidas (art. 40, rec. cit.). Afirmar que la cláusula "sin protesto" no libera de presentar la letra en los términos prescriptos y abrir la concreta posibilidad de cuestionar esos términos, callando lo relativo a la presentación misma (la norma no predica nada sobre el particular) es dar por supuesto que para que un plazo haya transcurrido de...