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describe de donde surge el Derecho Bancario...

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FUENTES DEL DERECHO BANCARIO Fuentes'de'información:'' '

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Acosta' Romero,' Miguel,' Nuevo& Derecho& Bancario,& Editorial&Porrúa,&México,&2003,&pp.&58&a&60.&' '' García-Pita' y' Lastres,' José' Luís;' “El& Derecho& Bancario:& Consideraciones&Generales”.' '

De acuerdo con su autor, Guillermo Cabanellas de Torres, la definición de Fuentes del Derecho proporcionada por el Diccionario Jurídico Elemental es: “Principio, fundamento u origen de las normas jurídicas y, en especial, del Derecho positivo o vigente en determinado país y época. Por metáfora, sencilla y repetida, pero expresiva y técnica, de las fuentes naturales o manantiales de agua, se entiende que el Derecho brota de la costumbres, en primer término, y de la ley, en los países de Derecho escrito, en la actualidad todos los civilizados”. La teoría de las fuentes del Derecho es especialmente importante en el Derecho Mercantil y adquiere mayor trascendencia en el Derecho Bancario. En este sentido, tenemos las siguientes fuentes del Derecho Bancario: §

La ley como fuente del Derecho Bancario

La mayor parte de las relaciones jurídicas mercantiles y bancarias están reguladas y se resuelven, por leyes especiales en esta materia, y excepcionalmente por leyes generales mercantiles y en su defecto por las leyes civiles. §

La costumbre como fuentes del Derecho Mercantil y Bancario

La costumbre como es sabido, es la reiteración de determinados actos a través del tiempo y del espacio, a los que la sociedad reconoce un principio de normatividad necesaria para regular la vida intersubjetiva humana, generalmente se reconoce que la costumbre tiene dos elementos: el hábito !

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consuetudo, es decir, la repetición de una serie de actos iguales que engendra el habito, lo cual no bastaría para hablar de que fuera costumbre del Derecho, sino que es necesario el otro carácter, la opinio juris, que es la conciencia de la sociedad de ser justo, necesario y normativo el hecho repetido constantemente, en entonces cuando se dice que existe una costumbre jurídica y que tiene carácter de fuente del Derecho. La costumbre puede presentar tres variantes: 1. La costumbre puede confirmar la disposición contenida en la ley, en este supuesto existe armonía ente una y otra, s dice entonces, que la costumbre es secundum legem, es decir, esta de conformidad con la ley. 2. La costumbre puede ser contraria a la ley; puede existir una serie de actos repetidos persistentemente a través del tiempo, a los que la sociedad les reconoce la opinio juris; aunque la ley no los reconozca; entonces tendríamos un conflicto que para el Derecho Civil no daría problema, ya que generalmente los códigos civiles establecen que contra observancia de la ley no puede alegarse uso, costumbre, o práctica en contrario; pero en el Derecho Mercantil tendríamos duda de si una costumbre contra legem, respecto de la Ley Mercantil General y del Derecho Común, pudiera ser fuente de Derecho Mercantil Especial y en su caso, del Derecho Bancario. 3. Por último, la costumbre puede venir a llenar un vacío de la ley, es decir, suplir la deficiencia de la norma de los casos concretos de interpretación y ejecución de la misma, en cuyo caso se dice que la costumbre es preter legem. En este último supuesto, la costumbre se afirma que es fuente de Derecho, en tanto que tiene una eficacia comparable con la de la ley. §

Los usos bancarios y mercantiles como fuente de Derecho Bancario

A pesar de que se ha escrito mucho acerca de los usos mercantiles y bancarios, estimo que es difícil establecer una definición clara de los !

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mismos. En este sentido, el uso es una especie de la costumbre y en materia mercantil podría decirse que es aquella práctica constante y reiterada que ha dado la opinio juris seu necessitatis, por la dinámica misma de las transacciones comerciales, que impone una mayor celeridad y la utilización de usos y prácticas generales obligan a las partes. Es así como han sirgido en el uso internacional fórmulas como las cláusulas CIF, siglas del inglés Cost, Insurance, Freight (Costo, Seguro, Flete) y en las ventas de mercadería las cláusulas FOB, Libre a Bordo (Free on Board), que en el ámbito internacional se han convertido en normas que aplican los comerciantes y banqueros. Los usos en materia bancaria tienen extraordinaria importancia porque no se detienen en las fronteras de un país, sino que tienden a universalizarse; así vemos que existen usos y prácticas sobre pagos y transferencias internacionales, sobre compensación de créditos, sobre facultades de los corresponsales, sobre cheque de viajero, etcétera. El uso bancario en el ámbito interno del país es muy importante, ya que regula múltiples operaciones que precisamente a través del uso bancario han ido perfilando sus características, ya que en muchas ocasiones la ley ni las menciona, o en otras hace una simple referencia e ellas in especificar sus efectos y su regulación concreta, los encontramos en múltiples operaciones: en el cambio de moneda, el servicio de caja y tesorería, la compraventa de divisas, las ordenes de pago, la transferencia de fondos en diferentes plazas, la cobranza en plazas foráneas, etcétera. §

La jurisprudencia como fuente del Derecho Bancario.

La jurisprudencia en Honduras estimo que ha tenido escasa relevancia como fuente del Derecho Bancario, pues salvo en áreas como son las de título de crédito, es difícil encontrar jurisprudencia en materia bancaria y sobre todo sobre instrumentos modernos de crédito.

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Fuentes primarias y supletorias de la legislación bancaria. Las fuentes del derecho son los medios por los que se generan o producen las normas jurídicas, en este caso, del Derecho Bancario, pueden ser primarias o supletorias, pero en ambos casos son fuentes formales. Las fuentes primarias se constituyen por las legislaciones especializadas (Ley del Sistema Financiero, Ley del Banco Central de Honduras, Ley de la Comisión Nacional de Bancos y Seguros, Ley Monetaria, entre otras) que regulan al Derecho Bancario, que remiten a su vez a las normas reglamentarias o supletorias. También podemos considerar de esta forma, a las normas que emiten autoridades financieras (bancarias), a través de oficios y circulares. Las fuentes supletorias están establecidas (expresamente señaladas) en cada una de las leyes especializadas para el ámbito bancario. Para algunos doctrinarios, también se consideran como tales: a los usos y costumbres; la jurisprudencia en la materia, a la doctrina y; a los principios generales del derecho; con las que se concreta la regla jurídica aplicable a un caso no previsto por el legislador y que no puede ser resuelto mediante la aplicación de una norma primaria.

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