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Presupuestos de la Responsabilidad civil en el nuevo CCyC. Vazquez Ferreira...

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Los presupuestos de la responsabilidad civil en el nuevo Código Vázquez Ferreyra, Roberto A. Publicado en: LA LEY 14/10/2015 , 1

Sumario: I. Introducción. — II. Unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual. — III. Los presupuestos del deber de reparar. — IV. El daño. — V. Relación de causalidad. — VI. Antijuridicidad. — VII. Factores de atribución. — VIII. Factores subjetivos. — IX. Factores Objetivos. — X. El riesgo creado y las actividades riesgosas. — XI. La equidad. — XII. El deber de garantía. — XIII. Cierre. Cita Online: AR/DOC/3475/2015 Voces

De la definición de daño del art. 1737 del Código Civil y Comercial surge que el ordenamiento tutela no sólo los derechos subjetivos e individuales, sino también los derechos de incidencia colectiva. La clave es que estemos frente a un interés jurídico —individual o colectivo— que, en la medida que no contraríe el ordenamiento, es digno de tutela.

I. Introducción Es en esta materia de la responsabilidad civil, donde la evolución de las ideas nos ha llevado a verificar que poco o nada de las concepciones imperantes hasta los años 60 del siglo pasado tienen vigencia en la actualidad. La afirmación tal vez peque de exagerada, pero basta con pasar revista a cualquier colección jurisprudencial para verificar que no estamos tan lejos de la verdad. De hecho, se trata de una evolución que lejos está de haberse detenido. Es más, no solo ha cambiado el contenido de la responsabilidad civil — y si se quiere hasta su nombre por el de Derecho de Daños o responsabilidad por daños— sino que además se vive una verdadera fiebre de reclamos indemnizatorios que inundan los tribunales de todo el país (1). Estas afirmaciones cobran más fuerza a la luz del Código Civil y Comercial. Baste recordar que la nueva normativa —entre otras cosas— incorpora una nueva función al derecho de daños, la función preventiva de la responsabilidad civil. Y como decíamos también se ve una verdadera explosión del derecho de daños, a punto tal que, a diario, en las colecciones jurisprudenciales vemos que un altísimo porcentaje de fallos están referidos a cuestiones de responsabilidad civil; fenómeno éste que se ha potenciado con el amplio desarrollo del derecho del consumidor (2). El distinguido jurista Miguel Federico De Lorenzo nos dice que "la historia de la responsabilidad civil no es —son palabras de Busnelli— un círculo que se cierra, sino una parábola que se ubica en

una línea trazada hacia el infinito. Una línea que se ha ido trazando, por así decirlo, en forma colateral y en ciertos casos aún al margen de los (relativamente pocos) artículos dedicados a la materia en los códigos civiles de los siglos XIX y XX. La responsabilidad civil, materia sensible al fenómeno social, es fundamentalmente una elaboración de la doctrina y de la jurisprudencia. En ningún otro ámbito del derecho privado, como en éste, la importancia del derecho viviente se hace sentir" (3). Justo es decir que muchos de los cambios propuestos por la doctrina y luego recogidos por la jurisprudencia de nuestros tribunales, ahora han sido incorporados como derecho positivo al nuevo Código. Como simple ejemplo podemos mencionar a la clasificación de las obligaciones según sean de medios o de resultado, o a la categoría de las obligaciones concurrentes o in solidum. Aparecen incluso nuevas figuras como los "daños punitivos" (4), cuya ubicación dentro del Derecho de daños llega a generar dudas. De hecho, en el anteproyecto del código había un artículo que contemplaba la sanción pecuniaria disuasiva, pero este artículo fue eliminado del proyecto definitivo y por ende no se encuentra en el nuevo Código. No obstante la figura sancionatoria perdura en la ley 24.240 de Defensa del consumidor. No obstante, ciertos conceptos se han mantenido a lo largo de los años, tal vez por ser los pilares sobre los que descansa esta rama del Derecho. Así por ejemplo se exige la presencia de los cuatro presupuestos fundamentales de la reparación. Ante la ausencia de alguno de ellos, no nace la obligación indemnizatoria. El nuevo Código incluso enumera expresamente a esos cuatro presupuestos. Lo señalado tiene singular importancia cuando se advierte por parte de la jurisprudencia cierta generosidad a la hora de analizar los requisitos de la responsabilidad, fenómeno que en Francia también es puesto de manifiesto por prestigiosos autores cuando cuentan que "entre las causas de la multiplicación de las acciones de responsabilidad, es necesario citar asimismo la ayuda aportada a las víctimas por la jurisprudencia: los tribunales han suavizado las reglas del Código; así ellos han incitado a las víctimas a demandar reparación" (5). En España se está hablando del desbordamiento del Derecho de Daños, queriendo significar con ello el hecho de que sin haber variado legalmente los presupuestos normativos del llamado Derecho de daños, se ha venido ampliando o sustrayendo cada uno de los que se exige que concurran para que un daño sea resarcible. "Así se ha sostenido una burda apreciación de la relación de causalidad que llega a confundirse con criterios de imputación; se amplía el daño resarcible; se produce una extensión de los deberes específicos de diligencia así como un afianzamiento del llamado principio pro damnato, lo que implica que todos los daños y riesgos deben dar lugar al resarcimiento, con la consiguiente superación del vetusto axioma no hay responsabilidad sin culpa, aun cuando su presencia está impuesta según los dictados del art. 1902 del Código Civil. Poco más que decir si el perjudicado es consumidor o usuario" (6). En la obra citada las autoras afirman que "desde hace algún tiempo, en las decisiones de nuestro Tribunal Supremo prevalece la doctrina favorable a la más amplia aplicación del llamado principio pro damnato en materia de Derecho de daños, la cual se ha agudizado aún más actualmente. Es

decir, la idea de que por regla general todos los daños y riesgos que la vida social lleva aparejada deben dar lugar al resarcimiento, salvo que una razón excepcional obligue a dejar al dañado sólo frente al daño" (7). Sostienen que en muchos casos se está en presencia de una responsabilidad sin injusto, sin causa y sin culpa (diríamos nosotros, sin un factor de atribución que resulte aplicable, pues el factor de atribución bien puede ser objetivo). Todo ello lleva a propiciar a las autoras citadas a desarrollar una labor de contención e intentar devolver a sus cauces naturales, o al menos justos, las reglas y los pilares básicos de la responsabilidad por daños. Esa obra de contención, consideran que ya ha empezado, pues es el nuevo empeño de la doctrina civilista: un empeño de reflexión y de racionalización del desordenado proceso legislativo y jurisprudencial de expansión de la responsabilidad civil. En su esfuerzo de contención ponen el acento en señalar que el sistema de responsabilidad civil no es un instrumento de redistribución de la riqueza. "No se trata, como en ocasiones parece, de comparar los patrimonios en conflicto, el del agente del daño y el de la víctima, y atribuir a uno o a otro, según su capacidad económica, el deber de soportar las consecuencias patrimoniales negativas. Es necesario que concurran todos y cada uno de los presupuestos legalmente establecidos para que el causante del daño venga obligado a repararlo" (8). En la tarea de contención se suele citar los "Principios del Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil" (9), elaborados por el llamado EuropeanGrouponTortLaw, que los presentó en Viena en mayo de 2005. Se señala que el punto de partida es que cada persona tiene que pechar con el daño que sufra, criterio que sólo deberá abandonarse si existe un fundamento jurídico que permita desplazarlo a otra. Ampliando lo afirmado por las juristas españolas, reafirmamos que la responsabilidad civil no debe confundirse con la seguridad social, pues se trata de dos disciplinas distintas que responden a principios distintos y con instituciones distintas. Por nuestra parte creemos que la solución viene dada por la aplicación coherente de los principios y reglas propias de la responsabilidad por daños, no perdiendo nunca de vista que para que una indemnización sea procedente, deben estar reunidos los cuatro presupuestos básicos del deber de reparar; ellos son: a. antijuridicidad, b. daño, c. factor de atribución, y d. relación de causalidad. Todos ellos regulados en los artículos 1717; 1721; 1737 y 1726 y concordantes del Código Civil y Comercial. En esta monografía, nuestra intención es hacer un breve repaso de los presupuestos del deber de responder en el nuevo Código, de manera genérica, y poniendo el acento en la necesidad de analizar en cada caso concreto su presencia como paso previo a determinar la existencia o no de responsabilidad civil. La ausencia de cualquiera de estos presupuestos obsta a la procedencia de una indemnización. Pasemos al análisis de algunos de estos "pilares" del Derecho de daños.

II. Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual

Conocida es por todos la clásica división de la responsabilidad civil en los dos sectores mencionados y somos conscientes de las diferencias prácticas existentes según nos ubiquemos en uno u otro sector. Así por ejemplo en el Código de Vélez, en cuanto al plazo de prescripción, la extensión del resarcimiento e incluso la competencia de los tribunales en algunos distritos judiciales como los de Santa Fe y Rosario. Pero si bien no se pueden desconocer esas pretendidas diferencias (muchas veces más ficticias que reales), por nuestra parte desde hace tiempo nos mostramos firmes partidarios de la unificación de la responsabilidad civil y era éste el sentir mayoritario de la doctrina argentina (10). ¿Y en qué se basa la conveniencia de la unificación? Pues bien, hoy en día el epicentro de la responsabilidad civil se ha trasladado de la culpa al daño. Es este último el fenómeno en torno al cual gira todo el fenómeno indemnizatorio. Como lo hemos dicho en reiteradas oportunidades toda la teoría general de la reparación debe dirigir su mirada al daño que se pretende indemnizar y siendo único ese daño, no vemos motivo para dividir el estudio en una rama contractual y otra extracontractual. ¿Qué diferencia cualitativa o cuantitativa existe por ejemplo en el daño sufrido por la pérdida de un animal cuando éste muere a causa de ser atropellado por un automóvil (responsabilidad civil extracontractual) o cuando muere por incumplimiento de aquel con el que se contrató para que lo alimente y no lo hace (responsabilidad civil contractual)? Acaso en uno y otro supuesto el patrimonio del perjudicado no experimenta el mismo menoscabo. No existe en la actualidad fundamento alguno que justifique la subsistencia de ambos regímenes de la responsabilidad, aunque corresponde señalar que era otra la realidad en el Código Civil derogado. Esta corriente unificadora, que en España ha sido defendida desde hace años, entre otros por Izquierdo Tolsada con sólidos argumentos se ha visto ya consagrada a nivel legislativo en el Código Civil y Económico de Checoslovaquia, el Código Civil Paraguayo y otros. En Argentina, todos los proyectos legislativos presentados en los últimos años tendientes a una reforma integral del Derecho privado, entre sus modificaciones incluían la unificación de la responsabilidad civil. El Código Civil y Comercial, siguiendo estas ideas unifica la responsabilidad contractual u obligacional y la extracontractual o por hechos ilícitos, llamada también responsabilidad aquiliana. Aunque unificar no es igualación absoluta pues puede haber matices diferenciales, como por ejemplo en la responsabilidad por el hecho del tercero que en materia extracontractual requiere relación de dependencia entre el principal y el tercero, mientras que en el incumplimiento obligacional el deudor responde por el hecho del tercero que introduce en el cumplimiento del débito sin importar que sea o no dependiente (art. 732 y 1753 CCyC). Ya la doctrina jurídica argentina reunida en el año 1971 con ocasión de las Quintas Jornadas de Derecho Civil había aprobado la siguiente recomendación: 1. Para un enfoque de la materia, debe partirse de la unicidad del fenómeno resarcitorio que requiere un tratamiento sistemático y genérico, que contemple todas las situaciones en las cuales existe una atribución del daño por el ordenamiento jurídico que impone el deber de resarcirlo. 2. Debe unificarse la responsabilidad civil en los ámbitos comprendidos en el sistema: incumplimiento de obligaciones y actos ilegítimos.

Uno de los efectos de la unificación es por ejemplo un plazo único de prescripción de tres años para la responsabilidad civil —salvo casos especiales como en el contrato de transporte que prescribe a los dos años— (arts. 2561 y 2562 CCyC). Recordemos que en el Código anterior el plazo de prescripción para la responsabilidad contractual era de diez años y de dos años para la responsabilidad extracontractual. Ahora que el Código Civil y Comercial unifica ambos ámbitos de la responsabilidad por daños, veamos como contempla los presupuestos del deber de reparar.

III. Los presupuestos del deber de reparar En doctrina son varios los autores que han tratado de encontrar los requisitos comunes para que tenga nacimiento la obligación de reparar o indemnizar un daño. En esto consisten los presupuestos; son los elementos necesarios en todo supuesto de responsabilidad civil. La búsqueda de estos elementos se transforma en un interesante desafío, sobre todo por los bruscos cambios experimentados por nuestra materia en las últimas décadas. Una vez delineadas sirven al jurista y al juez, pues alrededor de ellos se puede realizar un estudio sistemático de la responsabilidad civil. Debe quedar en claro que la ausencia de uno de esos presupuestos obsta a una condena indemnizatoria. Lo expuesto tiene singular importancia sobre todo a la luz de algunos pronunciamientos judiciales que haciendo una interpretación excesivamente amplia de alguno de los presupuestos, en los hechos están prescindiendo de su necesaria existencia. Por nuestra parte y tal como fuera aprobado en la reunión de juristas del año 1971 ya citadas: "la obligación de resarcir reconoce como regla los siguientes presupuestos: 1. Antijuridicidad, 2. Daño, 3. Causalidad y 4. Factores de atribución. El Código Civil y Comercial enumera y regula detalladamente los cuatro presupuestos de la responsabilidad por daños. A continuación haremos un pequeño análisis de cada uno de estos presupuestos sin importar el orden de exposición, aunque seguimos en esto a Alberto Bueres cuando afirma que el orden lógico en el análisis de un caso concreto impone primeramente la indagación de la relación causal en la función que tiene de imputar materialmente el daño al sujeto, para sólo hacer, una vez efectuada esa operación, el juicio objetivo de menosprecio del acto respecto del ordenamiento jurídico (antijuridicidad) y luego analizar la culpabilidad o aposición de algún factor objetivo de atribución (11). Corresponde entonces, a nuestro entender ver previamente el daño, fenómeno a partir del cual comienza a funcionar la responsabilidad civil.

IV. El daño El daño es el eje en torno al cual gira todo el fenómeno resarcitorio y, sin duda alguna, es un requisito ineludible. Si la responsabilidad civil busca la reparación de todo daño injustamente

sufrido, resulta elemental que sin daño no haya responsabilidad civil, pues no hay qué indemnizar (12). A diferencia del Derecho penal en el que puede haber delito sin que haya daño concreto. El daño es un elemento fácil de comprender, pero difícil de definir. De ahí que no son pocos los autores que se conforman con la definición que nos da el diccionario. Para los Mazeaud "no es necesario definir el perjuicio, porque el sentido jurídico del término no es otro que su sentido corriente" (13). En la búsqueda de un concepto jurídico del daño seguimos a Alberto Bueres, quien en reiteradas oportunidades ha enseñado que el concepto de daño en un sentido naturalístico concierne al deterioro que se irroga a un bien, pero dicho concepto naturalístico debe ser relacionado con lo jurídico para extraer un concepto útil al hombre de derecho, que permita incluso distinguir las diversas categorías de daños. Así, en Argentina podemos dividir las opiniones preponderantes en tres sectores: A. En un primer término están quienes aluden al daño señalando que es la lesión de un bien jurídico. La falla está en no considerar que el Derecho no protege los bienes en abstracto, sino en cuanto satisfacen necesidades humanas. Para este sector sólo interesa la naturaleza del bien lesionado sin percatarse que por esa lesión a un bien determinado, el sujeto puede sufrir un disvalor patrimonial, emocional, etc. B. En otra línea de pensamiento, entre los que podemos nombrar a los queridos maestros MossetIturraspe, Pizarro y Zavala de González, están quienes definen al daño teniendo en cuenta las consecuencias que la acción nociva provoca en el patrimonio o en el espíritu. Estos juristas parten de una distinción entre lesión a un derecho y daño en sentido estricto. El daño sería la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión (14). C. Finalmente están quienes consideran que el daño es la lesión a un interés, ya sea patrimonial o espiritual. Nosotros nos identificamos con esta idea desarrollada hace ya varios años en Argentina por Bueres (15) y Shannon. (16). Para llegar a tal conclusión en primer lugar hay que distinguir el concepto de bien jurídico del de interés jurídico. Bien jurídico es una entidad capaz de satisfacer una necesidad, es decir, cualquier objeto de satisfacción, ya sea una cosa, un bien inmaterial, o el mismo cuerpo o la salud. El interés, en cambio, es la posibilidad que tiene el agente de satisfacer una determinada necesidad proporcionada por ese bien. El centro de protección jurídica reside en el interés que necesariamente debe ser jurídico (17). El Código Civil y Comercial da una definición ecléctica del daño en el art. 1737 según el cual "hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva". Vemos que el Código toma una definición sincrética que conformará a un amplio sector de la doctrina nacional. De la definición surge que el ordenamiento tutela no solo los derechos subjetivos e individuales sino también los derechos de incidencia colectiva. La clave es que estemos frente a un interés jurídico (individual o colectivo) que, en la medida que no contraríe el ordenamiento, es digno de tutela. Por ello el daño es la lesión a un interés jurídico

lícito. A partir de esta concepción estamos en favor de la indemnizabilidad de todo interés lesionado, aun cuando ese interés no constituya el presupuesto de un derecho subjetivo. Esta idea del daño nos permite diferenciar al perjuicio material (patrimonial) del moral (extrapatrimonial). Habrá daño moral cuando se produce un menoscabo o pérdida de un bien que irroga una lesión a un interés amparado por el Derecho de naturaleza extrapatrimonial. Dicho interés —al decir de Bueres— tiene un contenido puramente espiritual (18). En el nuevo Código el daño moral es denominado "consecuencias no patrimoniales" en el art. 1741 CCyC. En la actualidad, y sobre todo a partir del Fallo de la Corte Suprema dictado en la causa "Halabi, Ernesto" de fecha 24 de febrero de 2009 (LA LEY, 2009-B, 259) se habla de tres categorías de derechos, clasificación que tiene mucha incidencia a la hora de analizar la procedencia de acciones colectivas (19). Ellos son: a. Derechos individuales, b. Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y c. Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Como regla general, los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. Una típica acción de daños y perjuicios derivada de un accidente de tránsito. Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y por quien resulte afectado. Por ejemplo determinada afectación al medio ambiente (cont...