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DIRITTO PRIVATO COMPARATO 1. LA COMPARAZIONE GIURIDICA. 1. Oggetto e scopo della comparazione. Le regole giuridiche non sono identiche ovunque, variano da luogo a luogo. delle differenze tra le tante soluzioni forma oggetto di una scienza. In un primo tempo, la COMPARAZIONE aveva come proprio SCOPO ...

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DIRITTO PRIVATO COMPARATO 1. LA COMPARAZIONE GIURIDICA. 1.1. Oggetto e scopo della comparazione. Le regole giuridiche non sono identiche ovunque, variano da luogo a luogo. L’analisi delle differenze tra le tante soluzioni forma oggetto di una scienza. In un primo tempo, la COMPARAZIONE aveva come proprio SCOPO quello di ricavare dall‟insieme delle esperienze giuridiche una base comune. Ma questa visione è da respingere, poiché pone alla comparazione limitazioni non giustificate. La comparazione in realtà ha il fine di stabilire in quale misura le regole appartenenti ai diversi sistemi giuridici coincidano e in quale misura esse differiscano. Questa analisi consentirà una migliore conoscenza dei modelli studiati comparativamente. 1.2. Il metodo – i formanti – i crittotipi Chi compare mette a confronto norme giuridiche appartenenti a diversi sistemi. Il Comparatista non formula proprie interpretazioni. Se coesistono più interpretazioni non deve rifiutarne alcuna, ma tutte costituiscono dati veri e reali. I sistemi giuridici moderni infatti sono costituiti da un grande numero di formanti, i quali tendono a influenzarsi a vicenda. In ognuno di essi si distinguono formanti legali (a livello costituzionale, di norma ordinaria, regolamentare), formanti giudiziari e formanti dottorali. Il comparatista deve valutare come differenti le soluzioni giuridiche appartenenti a due diversi sistemi, quando il formante non è uguale. In tema di formanti, la dicotomia più importante è quella che distingue tra regole operazionali, che costituiscono i criteri di decisione, e le proposizioni elaborate per pensare, comunicare la norma. Ad esempio, è una regola il criterio in base al quale il giudice decide. È una definizione la massima enunciata dal giudice. Alcuni formanti del diritto nascono già verbalizzati, ossia espressi mediante parole. Ad esempio, la definizione dottorale nasce verbalizzata. Altri invece non vengono espressi e sono denominati “crittotipi” o “inferenziali”. Quando due leggi identiche, in vigore in due sistemi diversi, danno luogo a soluzioni applicative diverse, si afferma che, oltre alla legge, influisce sulla soluzione un ulteriore criterio di decisione non verbalizzato. La scoperta di un crittotipo mediante la comparazione è facilitata quando una nozione implicita in un sistema è esplicita in un altro. L‟insieme dei crittotipi che sono presenti in un determinato contesto incide in modo rilevante sulla mentalità del contesto in questione. Ogni formante può mutare in modo indipendente dagli altri e indurre gli altri formanti a recepire la nuova mutazione (per via di immediata imitazione o per l‟intermediazione di un organismo specifico, quale ad esempio una camera legislativa). 1

1.3. Lingua – traduzione. Talora un sistema utilizza nozioni e parole che non hanno riscontro nei concetti noti ai giuristi di un altro Paese né nella loro terminologia. Per cui le differenze tra le norme giuridiche dei diversi sistemi creano specifiche difficoltà di traduzione. L‟importanza della traduzione e le relative problematiche hanno fatto nascere un nuovo ramo del sapere: la TRADUTTOLOGIA. Dal confronto dei significati si passa al confronto dei concetti e ciò chiama in causa temi propri dell‟ontologia e cognitivismo. Dinanzi al problema di traduzione il comparatista ha davanti diverse soluzioni e deve scegliere quella corretta: - Talvolta la traduzione puù essere eseguita senza particolari problematiche. - Altre volte non bisogna tradurre es: sarìa - Altre volte si deve accertare la disparità di significato dei termini in questione - Altre volte deve introdurre nella lingua il neologismo necessario per rendere l‟espressione presente nell‟altra lingua. All‟interno di ogni sistema giuridico operano PAROLE destinate ad avere DUE LIVELLI DI INTERPRETAZIONE: una definizione più generica ed una più precisa. Es. fatto illecito inteso genericamente come comportamento antigiuridico, o invece come torto che scatena responsabilità extracontrattuale. Normalmente spetta alla scienza giuridica definire concetti giuridici, cioè le categorie in cui incasellare i risultati dell‟interpretazione giuridica. 1.4 Indagine sui sistemi – sistemologia – ripartizione di David. Le differenze tra i sistemi possono avere portata maggiore o minore. Le differenze PIù PROFONDE sono quelle che tendono a scomparire solo nei lunghi periodo perché coinvolgono la mentalità e i procedimenti logici dell‟interprete. Spesso questi dati più profondi riflettono le regole non scritte e tra queste le più difficili da neutralizzare sono i critto tipi. Il comparatista redige una specie di ritratto dei connotati propri e caratterizzanti dell‟ordinamento preso in esame. La sistemologia si preoccupa della raccolta di tali dati. La descrizione di una sistema operata indicando gli elementi relativamente permanenti di esso non esime il comparatista dalla necessità di tenere sempre sotto esame tali elementi, perché nella vita del diritto nulla è statico e tutto può mutare rapidamente. R.DAVID negli anni „60 ha raggruppato gli ordinamenti secondo le loro somiglianze, individuando: - famiglia romano- germanica: - involge i sistemi che dal 13° sec. ad oggi si sn sviluppati nel continente europeo. - sono sistemi codificati - i giuristi dell‟area si sono formati nelle università, in cui il diritto era un estratto del diritto giustinianeo e del diritto canonico. - sistemi socialisti: la cui caratteristica era la statizzazione dei mezzi di produzione industriali, subalternazione dell‟attività economica al piano di Stato. 2

- sistemi di common law: - diritto radicato in via consuetudinaria. - formazione del giurista a contatto con la pratica del common law e non sul diritto romano. - sistema originariamente inglese, poi diffuso in tutte le colonie inglesi. - sistemi misti: in cui sono presenti elementi romanistici e altri di tipo angloamericano. Es. scozia, sudafrica, israele) -altri sistemi : Sarìa islamica; sistemi asiatici-indiano; sistema cinese; giapponese; africani. Sull‟esempio di David tutti gli studiosi hanno convenuto sulla necessità di raggruppare i sistemi in famiglie. La ripartizione di David ha subito anche critiche: - Alcuni hanno negato la validità di tale sistemazione fuori dall‟area del diritto privato. - Altri hanno rivendicato un posto a parte per la famiglia latino-americana, o germanica. - Altri ritengono tale classificazione di carattere eurocentrico. David insiste per lo più sulla dicotomia common law- sistemi romanisti. Ciò è stato contrastato dal fatto che si sono rivalutati i contatti storici tra i due sistemi e si sono notate importanti convergenze che creano settori di diritto uniforme. Per raggruppare i sistemi, e quindi conoscerli, è necessario classificarli prendendo in considerazione diversi elementi: storia, modo di legittimazione del potere; grado di sviluppo del sistema; valori di fondo protetti. Bisogna però anche tenere conto della variabilità dei sistemi giuridici, della compresenza di strati e substrati diversi. Tutto ciò incide sulla difficoltà di classificazione. I sistemi presentano una molteplicità di modelli che si dividono i diversi settori del diritto. Nessun sistema è pienamente fedele ad un unico modello. Il sistema è qualcosa di reale e storicamente presente. Il modello è qualcosa di astratto.

2.

LA DIVERSITà E UNIFORMITà DEL DIRITTO.

2.1 Il valore della diversità. Diritto uniforme significa unità culturale, dunque eliminazione delle difficoltà fra le diverse culture. I conflitti del diritto tra ordinamenti nazionali ostacolano gli scambi. La domanda che si si pone è se si deve desiderare la diversità dei diritti o si deve auspicare la loro uniformità. Se una comunità di umani non parla una sola lingua, ciò contraddice lo scopo della lingua che consiste nella comunicazione. Allo stesso modo se non osservano un unico diritto, ciò va contro lo scopo del diritto, cioè garantire un meccanismo di soluzione di conflitti uguale per tutti. La spiegazione alla diversità di diritti e lingue sta nella natura delle cose. Tutto ciò che è reale è dominato dalla diversità. La diversità proviene dalla variazione, dal mutamento. Senza variazioni non avremmo progresso. 3

La variazione non si ferma dopo aver raggiunto un traguardo determinato. Ogni nuovo assetto produce nuovi squilibri, cioè situazioni favorevoli ad ulteriori innovazioni. 2.2. Contrapposizioni nei caratteri dei diversi modelli. Esistono ordini giuridici portatori di strutture e connotati diversi. È possibile fare varie distinzioni: - Diritto con/senza LEGISLATORE -> ordinamenti con autorità/organi dotati di competenza legislativa generale. - Diritto con/senza GIURISTA -> dove manca un giurista, manca anche una terminologia giuridica specialistica, mancano anche concetti nitidi e rigorosi. - Diritto con/senza lo STATO ->l‟idea di stato nasce non prima del 3500 a.C. prima di allora mancava uno Stato che provvedesse a tutti i bisogni della Società. Nonostante ciò oggi esistono società in cui le strutture statuali non sono operanti. (es. popolazioni autottone) - Diritto e soprannaturale -> il potere tra soprannaturale e potere mondano nell‟ultimo millennio si sono intrecciati e influenzati, poi affievoliti. - Pluralismo giuridico -> se due comunità sono legate a soluzioni giuridiche diverse, ognuna di esse sarà refrattaria verso l‟altra. I problemi iniziano quando una comunità tecnologicamente meno avanzata si trova immersa in una società dominata da un‟etnia più avanzata. Possono verificarsi due esiti: o Minoranze autottone sono circondate da una maggioranza legata alla tradizione giuridica occidentale. Un silenzio circonda la sopravvivenza delle pratiche legate al diritto tradizionale, confinandole nell‟area dell‟antidiritto se sono in collisione con il diritto occidentale. Si parla di DIRITTO SOMMERSO. o Dopo la decolonizzazione gli autottoni costituiscono la totalità della popolazione, ma molti nn rigettano i modelli occidentali. Qui la libertà del diritto autottono può essere garantita dalla presenza di corti di diritto tradizionale. 2.3. Mutazione giuridica. Il diritto muta. Lo studioso si domanda se tali mutazioni seguano regole. La mutazione colpisce dapprima uno dei formanti dell‟ordinamento e da qui si diffonderà sugli altri. Il giurista è interessato a conoscere le cause delle innovazioni giuridiche. La causa prossima di un mutamento può consistere in un fenomeno appartenente al mondo del diritto (es. norma abrogata). La causa remota può consistere in un dato extragiuridico (es. affermazione di un nuovo indirizzo politico). Alcune mutazioni cardinali sono correlate a mutazioni sociali (queste non furono molte.es. uso della parola ai fini del diritto).

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2.4. Uniformazione giuridica. Le forme culturali possono essere imitate. Il fenomeno in esame chiamato DIFFUSIONE, che controbilancia gli effetti dell‟evoluzione. La nascita di un modello originale si deve considerare come un episodio molto più raro dell’imitazione. Occorre indagare le cause delle imitazioni, tra queste: - Il desiderio di appropriarsi le attribuzioni altrui. - Il desiderio di diffondere il proprio modello culturale. Le diversità vanno riducendosi nel campo del diritto pubblico e diritto privato. L’uniformazione delle norme evita le pericolose contraddizioni create dai conflitti di norme nello spazio. Ma non è sensato diffidare dalla soluzioni del proprio vicino. Il diritto infatti non è statico. Le soluzioni circolano, si diffondono, producono imitazioni. In sintesi si può credere sia alla diversità che alla uniformità.

3. LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE. Per “tradizione giuridica” si intende l‟insieme dei modi di pensare, applicare, insegnare il diritto, che sono storicamente condizionati e profondamente radicati nella mentalità giuridica. pone un sistema giuridico in una prospettiva culturale. La comparazione giuridica moderna ha analizzato a lungo l‟opposizione tra: - La tradizione giuridica di common law - La tradizione giuridica di civil law La prima famiglia riunisce tutte quelle esperienze che hanno alla loro base il diritto inglese medievale e moderno, dal quale si sono distaccate soltanto in epoca contemporanea. Si tratta essenzialmente della tradizione giuridica anglosassone che accomuna, con qualche variante, l‟Inghilterra, l‟Irlanda, il Canada (eccetto il Quebec), gli Stati Uniti, l‟Australia e la Nuova Zelanda. Essa inoltre influenza anche il diritto di altri Paesi (ad es., India e Pakistan) i quali hanno conosciuto per un certo periodo di tempo l‟influenza dominante del diritto inglese. La seconda famiglia raggruppa tutte le esperienze avvenute in epoca medievale nell‟Europa continentale, con alla base il diritto romano e la sua riscoperta compiuta nell‟XI secolo da Irnerio e dalla Scuola di Bologna. Al riguardo, si utilizza anche l‟espressione “tradizione romanistica” per accomunare le tradizioni giuridiche dell‟Europa continentale, dell‟America latina e di altri Paesi che, nonostante siano storicamente lontani dalla civiltà europea, hanno utilizzato principi e istituti derivanti dal diritto romano, quali, ad es., la Turchia e il Giappone. La tradizione di civil law si presenta come meno compatta, in quanto le esperienze che si collocano al suo interno hanno subito una serie di mutamenti più accentuati rispetto a quelle che caratterizzano la tradizione di common law. 5

Tale circostanza dunque ha suggerito un‟ulteriore suddivisione in sottofamiglie al fine di distinguere una tradizione latina, una germanica, una nordica, una post-socialista ed una latino-americana. La metafora cui ampiamente si ricorre per rappresentare le due grandi famiglie è quella di due alberi, ma è una metafora che può risultare fuoriviante, perchè la tradizione di common law e quella di civil law non sono due entità perfettamente separate e contrapposte, in quanto tra tradizione giuridica e civiltà vi è una forte correlazione e non è mai esistita una civiltà inglese separata da quella europea. La problematica attinente al raggruppamento delle diverse esperienze giuridiche nelle c.d. famiglie costituisce uno dei punti focali della sistemologia contemporanea. I dati utilizzati dalla comparazione giuridica moderna come criteri di classificazione, denominati “demarcatori sistemologici”, riguardavano essenzialmente: - l’assetto delle fonti: civil law ->sistemi di diritto scritto codificato VS Common law ->sistemi di diritto consuetudinario non scritto. La riflessione critica successiva ha sottolineato come queste percezioni siano infondate e non più attuali: nei Paesi di civil law, il sistema giuridico non si identifica nel codice civile e la legge formale non costituisce l‟unica fonte del diritto; nei Paesi di common law, la forma del codice non è del tutto assente e la produzione delle regole si è evoluta verso un sistema basato sulla legge emanata dal Parlamento e sulla c.d. legislazione delegata. - Neanche il criterio del modus operandi del formante giurisprudenziale appare idoneo al fine di effettuare una distinzione netta, in quanto, da un lato, alcune Corti supreme di Paesi di civil law, quale ad es. la Cassazione di Francia, sono piuttosto attente al valore dei propri precedenti; dall‟altro, nei sistemi di common law il rispetto del precedente è divenuto un vincolo assai elastico, sottoposto a diverse eccezioni. In definitiva, nessun aspetto del sistema delle fonti può costituire un demarcatore sistemologico tra le esperienze di common e di civil law. Le divergenze riguardano piuttosto l‟apparato concettuale, didattico e espositivo predisposto per conoscere il diritto e trasmettere la conoscenza. OGGI la graduale convergenza dei sistemi appartenenti alle due famiglie giuridiche appare evidente: La costituzionalizzazione degli ordinamenti attuali ha condotto ad un‟espansione dei moduli di pensiero giuridici in territori antecedentemente riservati al dominio del politico. Inoltre, tutti gli ordinamenti occidentali presentano valori e principi simili (principi di eguaglianza, libertà di espressione, laicità dello Stato), a prescindere da qualsiasi distinzione sistemologica. D‟altra parte però rinunciare a una demarcazione sistemo logica tra civil e common law sembra una follia, perché non si possono ignorare una serie di dati che evidenziano l‟esistenza di diversità (es. nel campo dei percorsi argomentativi con cui i giurisiti giustificano le loro conclusioni).da ciò deriva anche l‟interesse verso i sistemi misti, che hanno subito l‟influenza di diversi modelli giuridici, frutto di sovrapposizione di modelli. 6

Gli storici dell’800 erano propensi a sottolineare la particolarità di ogni esperienza nazionale. Soprattutto gli storici inglesi erano convinti della insularità della loro esperienza, e perciò tendevano a sottolineare la radicale diversità con le altre esperienze continentali, segnalando tutti i fattori che nel corso del tempo hanno condotto a una differenziazione mettendo insieme tutti i fatti storici dai quali sono scaturite le singole regole ed istituzioni giuridiche. Ma è ovvio che i fatti storici avvenuti in Inghilterra differiscano in ogni punto da quelli di un altro Paese. È un truismo. Occorre addentrarsi nelle problematiche sistemo logiche per fare risposte appropriate sulla diversità di sistemi. Una prima ricostruzione storica sostiene che la diversità tra civil law e common law si è sviluppata a partire da un diritto comune europeo altomedievale, caratterizzato dalla presenza di elementi tardo romani e germanici e dalla continua concorrenza di fonti diverse. Si sottolinea il carattere dinamico di questo diritto comune. Ciò spiegherebbe la consonanza di valori di fondo e la diversità nelle forme di espressione. Una seconda ricostruzione storica, invece, configura le due famiglie come espressione di una medesima tradizione giuridica di fondo, denominata “tradizione giuridica occidentale”, la quale si sarebbe sviluppata nell‟XI secolo, in seguito alla riforma gregoriana e i cui principali caratteri sarebbero: - Il diritto è relativamente autonomo rispetto alla religione e alla politica. - L‟amministrazione dello spazio giuridico è affidata ad una categoria di professionisti, i quali utilizzano una cultura specialistica e un linguaggio settoriale. - Il diritto è concepito come un insieme coerente, ossia un sistema integrato e parzialmente autopoeitico. - La legalità è superiore alla sovranità, nel senso che la volontà politica non può sovvertire l‟ordine legale. Vi sono determinate procedure che stabiliscono una canale di espressione legale della volontà politica. L‟analisi dei sistemi giuridici segue una periodizzazione storica la quale distingue, sia in riferimento al common law sia al civil, 4 periodi: - Il periodo formativo XII - XIV secolo - Il periodo del consolidamento XIV – XVIII secolo - Il periodo delle rivoluzioni XVIII – XX secolo - Il periodo contemporaneo 1930

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COMMON LAW ED EQUITY IN INGHILTERRA.

4.1. Il periodo formativo. Si afferma che il common law inglese è il sottoprodotto di un capolavoro di organizzazione amministrativa. 7

La conquista normanna dell‟Inghilterra ha comportato due innovazioni di grande rilievo nel sistema di governo del regno. Guglielmo il Conquistatore introdusse: un sistema compiutamente feudale ->ciò costituì una scelta obbligata, in quanto occorreva ricompensare i cavalieri e provvedere al controllo miliare del territorio conquistato. In questo modo si sostituiva una classe dirigente con un‟altra che coincideva con una aristocrazia guerriera, caratterizzata da un rapporto di vassallaggio, rapporto personale diretto tra sovrano e primi feudatari. La società feudale si presentava come un sistema gerchicamente strutturato, per cui i cavalieri si riunivano in primo luogo attorno al signore feudale e, solo indirettamente e tramite questo,al sovrano. Si ebbe cura di mantenere un legame diretto tra valvassori e sovrano sistema di amministrazione centralizzata -> Al fine di contrastare le spinte centrifughe derivanti dal rapporto di vassallaggio e mantenere l‟unione del regno, al sovrano erano riservati alcuni poteri di polizia e di esazione fiscale riguardanti l‟intero regno. Il sovrano inoltre aveva la possibilità di nominare i c.d. chierici. Essi erano ecclesiastici, senza cura d‟anime, ovvero persone che avevano ricevuto una educazione scolastica, i...