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Parte prima: I Principi Capitolo I: Obiettivi processuali e modelli giudiziari. Funzione del processo La disciplina processuale è diretta a verificare se e come adottare le norme penali, incluse le regole concernenti le sanzioni e le misure di sicurezza. Durante il processo si valutano anche vicende che influenzano l'iniziativa penale e la sua prosecuzione (ad esempio la morte dell'imputato). Tale rilievo apre una prospettiva più ampia, secondo cui l'accertamento giudiziario compie una "verifica su se stesso" e cioè, valuta le regole da applicare per il suo funzionamento. Naturalmente, l'analisi sulla legge applicabile postula vicende umane, anche queste sono oggetto di accertamento nella loro descrizione materiale. Il complesso itinerario del processo è forgiato in modo da rispondere alle esigenze di "ricostruire" episodi già accaduti rispetto ai quali occorre applicare le regole di diritto sostantivo. Sotto tale profilo, l'esito presuppone, in linea di massima, un "Giudizio di fatto" e un "Giudizio di diritto": il primo elabora la ricostruzione fattuale e il secondo individua rispetto a questa le norme più idonee. L'accertamento processuale, piuttosto che "i fatti", ad oggetto la rappresentazione dei fatti allegati dalle parti, le quali indicano ipotesi da sottoporre alla procedura dimostrativa. Il contenuto finale della verifica manifesta semplicemente un enunciato naturalistico-descrittivo elaborato dal giudice. In secondo luogo, il processo si snoda attraverso un insieme di regole che non rendono libero l'accertamento, ma lo obbligano a percorrere canali predeterminati dal legislatore. Verità come scopo Nelle trattazioni classiche, sì è discusso sulla possibilità che il processo penale fosse diretto al perseguimento della "verità materiale". Come se l'accertamento giudiziario si dotasse della capacità di ricostruire i fatti storici e descrivere a posteriori la condotta oggettivamente tenuta dall'imputato. Rappresenta un chiaro paradigma di questo pensiero l'articolo 299 co1 del codice di procedura penale del 1930, laddove stabiliva che "Il giudice all'obbligo di compiere quegli atti che appaiono necessari alla ricerca della verità". Nella prospettiva della verità materiale, l'elaborazione del giudice sul terreno cognitivo è equiparata a quella di uno scienziato il quale capace di riprodurre gli eventi naturali in vitro, per comprendere esattamente le caratteristiche. Nelle versioni più evolute, preso atto che l'obiettivo si presentava troppo ambizioso, all'accertamento penale è stato affidato lo scopo di perseguire "La verità processuale". Oggi la decisione mostrerebbe un quadro fattuale la cui solidità, se non coincide con un approccio scientifico si fonda sul migliore sforzo storico-ricostruttivo. Secondo un'ottica più neutra, che non pretende di omologare l'accertamento giudiziario all'analisi storica e tantomeno a quella scientifica, il complesso delle regole che governano il processo penale rappresenta un fenomeno pratico, utile al contesto sociale perché mira a stabilire se e come adottare la norma sostanziale.

Modelli. Il complesso delle statuizioni o delle prassi giudiziarie è influenzato dalle forme di governo, dalle correnti politico-ideologiche dominanti. Quando la relazione tra Stato e individuo è asimmetrica e diritti individuali sono posti ai margini, in nome dell'interesse collettivo la durezza dell'apparato si trasferiscono sui modi dell'accertamento,

delineandone contorni spiccatamente autoritari. All'opposto, quando la tutela delle libertà individuali emerge tra gli obiettivi basilari dello Stato, le scelte concernenti l'amministrazione della giustizia penale tratteggiano modelli di accertamento partecipati e trasparenti, dove l'esigenza della funzione giudiziaria trova un costante bilanciamento con le garanzie della persona. Le due prospettive riflettono i caratteri essenziali di sistemi inquisitorio e accusatorio. Nei modelli del primo tipo, l'apparato giudiziario campeggia in ogni stadio del processo, che è spesso impiegato come strumento repressivo. Nei sistemi del secondo tipo, la magistratura fa i conti con le garanzie individuali.

Modello inquisitorio. Caratteristiche del sistema inquisitorio: cominciando dei profili oggettivi, spicca la segretezza dell'accertamento. L'istruttoria si svolge senza che trapelino notizie e che le parti sappiano nulla delle dinamiche probatorie. Prevale, inoltre, la scrittura, nel senso che la decisione si fonda sul risultati probatori preconfezionati dall'autorità giudiziaria tramite verbali. Altro profilo tipico dei modelli di matrice inquisitoria è la commistione dei ruoli e delle fasi . Nella versione pura, la raccolta probatoria e la decisione sulla vicenda sono concentrate nelle mani dello stesso magistrato, il quale procede d'ufficio, effettua ipotesi investigative, acquisisce elementi utili a confermarle e, infine giudica, essendo poco o nulla influenzata dalla difesa. Nell'area continentale europea, le prassi inquisitorie si consolidano tramite interventi normativi. Sono introdotte discipline specifiche, le quali trovano la massima espressione nell'Ordonnancecriminelle del 1670. Spicca la sagoma del magistrato istruttore, che gestisce la libertà dell'imputato e acquisisce le prove. A partire dalle codificazioni ottocentesche affiora il magistrato del pubblico ministero il quale possiede funzioni simili a quelle di un istruttore, sebbene le eserciti in procedimenti meno impegnativi. Sul piano delle caratteristiche soggettive, dilaga la pretesa di ottenere la collaborazione dell'imputato in vista dell'esito processuale. Lo strumento originario, largamente impiegato nella gestione inquisitoria dell'accertamento penale, è costituito dalla tortura retta ad ottenere la confessione. Espressione autentica del regime autoritario è la presunzione di colpevolezza. In nome del principio si legittimano trattamenti repressivi durante il processo, dalla privazione della libertà personale senza termini massimi di durata. Inoltre è l'imputato che deve fornire le prove della propria non colpevolezza, presumendosi la responsabilità anche in base al risultato istruttorio insufficiente o di contrastante lettura. La marginalità della difesa è altra caratteristica del sistema autoritario, in base al quale l'accertamento penale è un affare esclusivo dell'apparato statale, del tutto sottratto al contributo dei soggetti privati coinvolti.

Modello accusatorio. Caratteristiche del modello accusatorio: sul versante oggettivo vige un regime di oralità. Il materiale istruttorio oggetto di valutazione è acquisito con il contributo delle parti. Aspetto paradigmatico è la pubblicità dell'accertamento. Essa implica una dinamica sempre conoscibile alle parti, soprattutto all'imputato, in modo che egli abbia un'effettiva capacità di difendersi sfavorita principalmente dalla segretezza dell'intervento giudiziario. Un carattere coessenziale al sistema in esame è il principio di parità dialettica. Le parti titolari di

interessi coinvolti dalla vicenda giudiziaria contribuiscono alle scelte compiute dal giudice. Tale principio non si manifesta solo nella fase finale, ma anche nella fase istruttoria, dove la prova è elaborata tramite le parti. Da un punto di vista soggettivo, il modello accusatorio esalta le garanzie individuali. Innanzitutto emerge la presunzione di non colpevolezza, in base alla quale l'accusato è considerato innocente fino alla decisione che accerta il contrario, con significativi effetti sul piano del suo trattamento processuale e sul versante della ripartizione del rischio relativo alla mancata prova di colpevolezza. Spicca, poi, la valorizzazione del diritto di difesa. Infine il modello accusatorio valorizza le manifestazioni delle libertà individuali potenzialmente compromesse dall'esercizio del potere rispetto alle quali affiorano interessi da bilanciare, legati alle esigenze dell'accertamento giudiziario.

Matrice vigente. Stando all'articolo due della legge 81 del 1987 nel processo penale vanno attuati i caratteri del sistema accusatorio. Tramite il d.p.r. 447 del 1988 è emersa una struttura improntata alla separatezza tra le funzioni dei protagonisti processuali e una propensione alla tutela di diritti individuali. Affiora una netta demarcazione tra il ruolo del giudice e quello del pubblico ministero, attribuendosi al secondo un potere investigativo e requirente, mentre sul primo incombe il dovere di pronunciarsi solo dietro impulso delle parti. Le prove sono acquisite con il determinante contributo delle parti, salvo ipotesi di assoluta necessità, tassativamente statuite, nelle quali il giudice interviene autonomamente; sotto tale profilo, viene valorizzato il criterio dialettico. Il magistrato del pubblico ministero realizza l'inchiesta preliminare, formula e conduce l'iniziativa giudiziaria, mentre si solidifica sul giudice la funzione decisoria o di controllo. Nella codificazione vigente una particolare premura e dedicata alla tutela dei diritti fondamentali dell'individuo, attuata tramite articolati settori della disciplina dove emerge lo sforzo di bilanciare l'effettiva dell'accertamento e le prerogative della persona. In questa prospettiva la tutela delle libertà è notevolmente arricchita dallo sviluppo auto-espansivo della Costituzione e delle Carte sovranazionali sui diritti umani. Quanto alla struttura si evidenziano le fasi e i gradi in cui si snoda l'articolazione principale. Nel procedimento di primo grado si distinguono le fasi delle indagini preliminari, dell'udienza preliminari, del dibattimento o dei riti alternativi; dopo la sentenza che chiude il giudizio di primo grado possono innestarsi procedimenti volti ad istaurare i gradi successivi, secondo il complesso regime delle impugnazioni. Uno dei caratteri salienti dell'attuale modello è la separazione delle fasi, espressione con la quale non si allude solo alla trasparenza processuale e al puntuale confinamento dei poteri all'interno di ciascuno stadio: se ne parla essenzialmente con riguardo al rapporto tra indagini preliminari e dibattimento laddove, nella prima fase, le parti mirano ad acquisire elementi investigativi in vista delle proprie iniziative e, nella seconda, edificano, dinanzi al giudice, il materiale probatorio utile alla decisione. Le investigazioni sono realizzate unilateralmente da ciascuna parte, secondo una propria ipotesi ricostruttiva. Nella fase del dibattimento la procedura dimostrativa rilancia pubblicità, oralità e immediatezza: le parti si confrontano in udienza pubblica, con identità di poteri, dinanzi al giudice che emette la decisione. La separazione tra i due segmenti, richiede che contenuti dimostrativi assunti durante le indagini preliminari non penetrino al dibattimento dove, invece, il giudice si pronuncerà utilizzando il solo materiale acquisito in tale fase con la modalità dialettiche.

La regola secondo cui la decisione dibattimentale si fonda sulle prove formate con il tributo dialettico delle parti è stata messa in crisi dal principio innovatore della non dispersione di elementi di prova. Al metodo dialettico sì è affiancata l'esigenza di conseguire l'epilogo indipendentemente da detta regola. Si tratta di scelta alla quale diventano funzionali anche i dati conoscitivi assunti unilateralmente dal pubblico ministero in fase investigativa. Infine dinanzi alla perdurante svalutazione del metodo dialettico, il legislatore realizza una manovra riformatrice, introducendo il principio del contraddittorio per la prova nell'articolo 111 co4cost, aspetto al quale segue in via di attuazione il ripristino normativo del quadro codicistico originario, volta a sancire, l'impermeabilità del dibattimento gli atti investigativi. Effetti della differenza tra sistema accusatorio ed inquisitorio sono: nelle rito inquisitorio il giudice istruttore svolge l'indagine più complesse e raccogliere prove. Nel rito accusatorio le indagini sono svolte dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria, il giudice ha solo il compito di giudicare. Nel rito inquisitorio la polizia giudiziaria ed il pubblico ministero raccolgono le prove nel corso delle indagini senza contraddittorio; nel rito accusatorio le prove si raccolgono nella dialettica del dibattimento e non sono utilizzabili le dichiarazioni e gli accertamenti raccolte nel corso delle investigazioni.

Lineamenti strutturali. La procedura penale vigente manifesta fasi e gradi in cui si snoda la dinamica principale, cioè quella diretta ad ottenere una pronuncia che regoli stabilmente l'applicazione delle norme sostanziali nella vicenda posta all'esame dell'autorità giudiziaria. È possibile distinguere il trasferimento dal processo, intendendo, il primo, come il segmento che dura dal inizio delle investigazioni fino all'ultimo atto che precede l'imputazione e, il secondo, come lo stadio che comincia dall'imputazione e termina con la sentenza definitiva. La complessità strutturale cresce quando si innestano itinerari giurisdizionali, diretti ad affrontare i bisogni funzionali all'itinerario di base: sono le procedure incidentali le quali, raffrontate con la dinamica principale, implicano i requisiti dell'accessorietà, eventualità, della sommarietà e della precarietà della pronuncia. Si tratta di percorsi che si presentano formalmente svincolati dalla procedura principale, benché siano, in qualche misura, strumentali rispetto ad essa, influenzandola. Il procedimento principale si distingue in gradi; nel procedimento di primo grado emergono fasi ben distinte: le indagini preliminari, l'udienza preliminare, il dibattimento, i giudizi speciali. Le indagini preliminari sono contestuali successive all'acquisizione della notizia di reato, consistono in un insieme delle attività investigative realizzate dalla polizia giudiziaria e dal pubblico ministero. Sul piano funzionale la fase tende a verificare la consistenza di elementi a carico, idonei a sostenere l'accusa nel giudizio. Nell'ipotesi in cui le risultanze investigative si rivelino inadeguate, il pubblico ministero chiede l'archiviazione, all'esito della quale, il giudice per le indagini preliminari deciderà se accogliere o meno la richiesta. Nel caso inverso, il pubblico ministero chiude le indagini con un atto formale, tramite cui svela i contenuti investigativi. Poi egli formula l'atto di accusa tramite la richiesta di rinvio a giudizio nei confronti dell'imputato. Quest'ultimo atto serve da impulso per l'udienza preliminare, fase destinata a misurare la sostenibilità dell'accusa. Va chiarito che la dinamica appena descritta non è l'unica consentita al pubblico ministero. L'impulso penale si può manifestare tramite atti strutturalmente differenziati, volti ad introdurre percorsi semplificati nei quali manca l'udienza preliminare.

Per un verso I procedimenti per reati meno gravi il dibattimento costituisce l'approdo di un decreto di citazione diretta a giudizio, per altro verso, il codice contempla una molteplicità di forme per l'esercizio dell'azione penale, volte ad innestare itinerari più rapidi, anch'essi privi dell'udienza preliminare: patteggiamento durante le indagini, decreto penale di condanna e, rito immediato, giudizio direttissimo. L'epilogo dibattimentale, la sentenza, chiude il primo grado di giudizio. Il dibattimento, però, non è l'unico percorso attraverso il quale si conclude il primo grado di giudizio. L'impianto attuale contempla una serie di procedimenti alternativi concepiti per ragioni di economia giudiziaria: rito abbreviato, patteggiamento, decreto penale di condanna, messa alla prova, oblazione. I gradi successivi al primo, le impugnazioni, presentano un carattere di eventualità, considerato che sono introdotti dalle parti, secondo il proprio interesse. Il legislatore stabilisce un complesso reticolo di previsioni dirette a individuare se, come e da chi le pronunce sono impugnabili, in sintonia alle regole costituzionali e sovranazionali. Terminato il processo con una sentenza irrevocabile, inizia il segmento dell'esecuzione, sempre più importante, dove campeggia la figura del pubblico ministero. Il giudice interviene a richiesta delle parti, per valutare l'efficacia del titolo, per rimodulare o estinguere la sanzione e, in genere, sulle disposizioni del provvedimento definitivo in ordine alle quali sorgono controversie sull'an e il quomodo attuativo.

Capitolo II Il quadro costituzionale Preambolo L'analisi delle diritto processuale penale richiede una panoramica delle norme costituzionali che ne rappresentano la cornice. Toccando le libertà dell'individuo non sono poche le regole e i principi della carta fondamentale dedicati alla materia, per quanto alcuni di questi costituiscono un punto di riferimento anche di altre procedure giudiziarie. Da ricordare in che all'operatore giudiziario serve comprendere se una data norma processuale sia o meno compatibile con le regole fondamentali, allo scopo di proporre eventuali questioni di legittimità costituzionale, sempre che siano rilevanti per la decisione e non manifestatamente infondate.

Giusto processo. Il giusto processo è imposto dall'articolo 111 co1cost. Il giusto processo pretende che l'accertamento si realizzi sulla base di una disciplina dipendente dai punti cardinali che orientano il fenomeno giudiziario. Occorre chiarire qual è il giusto complesso delle disposizioni alla quale allude l'articolo 111 e, cioè, se è costituito esclusivamente dal gruppo di regole tra le quale è collocato il principio o se invece il processo è giusto o no in raffronto di un più ampio ventaglio di norme costituzionali che guidano i poteri giudiziari. Questa seconda ipotesi di lettura è da preferire. Lo svolgimento della dinamica processuale rappresenta un percorso regolato. L'area del principio è estesa anche al procedimento per le indagini preliminari. L'espressione contenuta nell'articolo 111 potrebbe apparire enfatica e per certi versi inutile. Da un lato, essa risulta una trasposizione italiana della formula di " procesequitable" enunciato dalla rubrica dell'articolo 6Cedu. Nel testo tuttavia il significato di "equità" richiama all'esigenza di un punto di equilibrio tra i valori in gioco, ovvero, tra la necessità di condurre l'accertamento giudiziario e le tutele soggettive.

D'altro canto, quanto al significato della formula secondo cui la giurisdizione secondo cui tramite un giusto processo, è scontato che la disciplina relativa alla dinamica giudiziaria si ispiri ai canoni enunciati dalla carta fondamentale. Tuttavia l'introduzione esplicita del giudice del giusto processo rappresenta un invito ad adottare una prospettiva più pragmatica, molto vicina al significato che assume l'insieme delle corrispondenti statuizioni contemplate dall'articolo 6Cedu: il principio del giusto processo evoca l'esigenza secondo cui la conciliabilità formale delle norme ordinarie con la costituzione può rivelarsi insufficiente se la gestione della vicenda processuale si fonda su esegesi devianti o su esercizi eterodossi del potere.

Principio di legalità. L'articolo 111 co1cost impone un processo "regolato dalla legge". Pertanto si invoca il principio di legalità della dinamica giudiziaria. Tale principio presume la consapevolezza che l'esito giudiziario è il frutto di un percorso dove i diritti, poteri, oneri e facoltà sono normativamente predefiniti, sulla base di un bilanciamento degli interessi sottratto alla volontà dei protagonisti processuali. La decisione è giuridicamente accettabile se sono state rispettate le "regole del gioco" durante la procedura. Nell'articolo 111 co1cost emerge l'esigenza che la disciplina processuale sia contemplata dalla legge non da fonti normative secondarie. Il bilanciamento di valori coinvolti nella dinamica giudiziaria, soprattutto quando è in gioco la libertà personale, deve essere rimesso alle scelte degli organi legislativi primari, dove il confronto della pluralità ideologica a base della produzione normativa manifesta la miglior garanzia nella composizione tra gli interessi. In un'ottica distinta, il regime di legalità richiama il principio di determinatezza contenutistica delle statuizioni; è evidente che i presupposti di esercizio del potere, o le modalità tramite cui realizzarlo, quanto più sono ancorati ad un criterio di tipicità, tanto più garantiscono la sfera giuridica dell'individuo. L'e...