Sistemul-Musulman PDF

Preview

Summary

Download Sistemul-Musulman PDF

Description

SECŢIUNEA V OBICEIUL JURIDIC ÎN ALTE SISTEME DE DREPT §1. Obiceiul juridic în sistemul islamic Islamul a apărut iniţial ca o religie, ce a fost fondată între anii 569 – 632, de către Mahomed. Dreptul musulman s-a dezvoltat pe baza obiceiurilor, dar şi a legislaţiilor ulterioare, având influenţe chiar şi din dreptul roman, astfel cum s-a dezvoltat acesta în Imperiul Roman de Răsărit. În prezent, dreptul musulman este aplicabil, într-o măsură mai mare sau mai mică, în toate statele arabe. O caracterizare concretă a acestui sistem de drept este dificil de realizat datorită faptului că acesta este împărţit în mai multe ramuri, potrivit religiei musulmane. Cu toate acestea, este lesne de observat faptul că dreptul musulman sau dreptul islamic este bazat, în principal, pe religie, Coranul1 – cartea sfântă a musulmanilor - fiind principala culegere de dogme, de legi şi de morală. De asemenea, de-a lungul timpului, pe măsura formării şi conturării acestui sistem de drept, s-a evidenţiat o altă caracteristică a acestuia, şi anume personalitatea legii musulmane, în sensul că acest sistem de drept este aplicabil numai musulmanilor. Datorită caracterului preponderent religios, sancţiunea nerespectării regulilor în dreptul musulman este stabilită sub forma unui păcat în care cade musulmanul care nu respectă aceste porunci, considerate a avea natură divină. Coranul este un instrument legislativ incomplet. Din această cauză, de-a lungul timpului, s-a dezvoltat nevoia de a se contura un sistem de drept care să fie capabil să răspundă la necesităţile unei societăţi în plină dezvoltare şi care să nu intervină în concepţia musulmană de sistem de drept religios. În acest sens, s-a recurs la tradiţie, la regulile create de către comunităţi, care aveau capacitatea de a soluţiona conflictele fără a depăşi cadrul stabilit de regulile divine. În ceea ce priveşte cutuma (denumită în dreptul musulman “ Sunna”), aceasta a contribuit la formarea sistemului de drept musulman încă de la începuturi. Cutuma, în dreptul musulman, are aceeasi forţă juridică ca şi ceea ce este formal stabilit prin lege. Una dintre principalele condiţii pe care trebuie să le îndeplinească obiceiul juridic pentru a putea fi considerat ca având valoare juridică, este să nu fie contrar idjmaei.2 În Africa, de pildă, dreptul cutumiar islamic a avut trei tulpini: deciziile din rapoartele de caz şi cele luate la adunările liderilor de trib, codurile şi elementele conţinute mai apoi în legislaţia statului. În prezent, rolul şi relevanţa dreptului cutumiar în sistemul african diferă considerabil de la zonă la zonă. La origine, în Africa, sistemul de drept a fost constituit din dreptul cutumiar, până când acesta a fost înlocuit de către primele guverne naţionale. La sfârşitul secolului al IX-lea, precum şi în secolul al XX-lea, puterile coloniale au găsit pe teritoriile africane un drept 1 Coranul este cartea sacră a tuturor musulmanilor, ce cuprinde revelaţiile făcute de către Alah profetului Mahomed, prin intermediul îngerului Gabriel. În acest sens, Coranul este considerat a fi însuşi Cuvântul lui Dumnezeu. 2 Idjmâ reprezintă doctrina, adică acordul unanim al doctorilor legii islamice, care oferă credinciosului criteriul cu ajutorul căruia el poate recunoaşte sensul exact al textelor sacre.

autohton de natură cutumiară, format din atâtea sisteme de drept câte comunităţi etnice existau. Aceste puteri europene s-au preocupat să asigure că schimburile comerciale erau reglementate de către legislaţia acceptată de către ei înşişi şi, totodată, de faptul că această legislaţie era aplicată. Astfel, dreptul cutumiar aplicabil la acel moment în Africa a fost, în mare parte, ignorat şi marginalizat de către europeni. Din punctul de vedere al caracteristicilor, în doctrina 3 aferentă, s-au conturat o serie de caracteristici bazate pe factori care au dus la formarea şi dezvoltarea acestor practici. Astfel, s-a precizat că dreptul cutumiar are un veritabil substrat ţărănesc, aceste reguli de drept fiind puternic influenţate de către caracterul agrar al civilizaţiei africane. De asemenea, dreptul cutumiar african are un caracter colectivist, acesta având la bază comunitatea şi deţinerea în comun a pământului, excluzând complet autonomia de voinţă a individului. Nu în ultimul rând, dreptul cutumiar african are un caracter preponderent religios. La momentul actual, dreptul cutumiar este recunoscut, de pildă, în Nigeria. Cu toate acestea, este considerat a fi dificil de stabilit care sunt regulile cutumiare aplicabile prin raportare la un caz individual. Aşadar, partea care doreşte să se prevaleze de dreptul cutumiar în Nigeria trebuie să facă şi dovada existenţei acestor reguli pe baza unor probe corespunzătoare. Sunt considerate astfel de probe următoarele: opinii ale unor persoane ce au cunoştinţe solide despre legislaţie şi despre regulile cutumiare, opinii ale liderilor indigeni, precum şi orice carte sau manuscris. Cu titlu de excepţie, acele norme de drept cutumiar care au fost recunoscute şi aplicate des de către instanţele de jurisdicţie superioară nu mai trebuie să fie probate deoarece instanţa poate cere persoanelor sau grupului de persoane respectiv să considere acea cutumă ca având caracter obligatoriu în ceea ce priveşte aplicarea şi respectarea acesteia. În considerarea acestui aspect, instanţa este în măsură să ia o “Notă judiciară” privind existenţa unei reguli particulare de drept cutumiar, fără a fi nevoie de dovada acesteia prin probe specifice. Cu toate acestea, este important de menţionat faptul că instanţa poate acţiona şi în sensul de a refuza să aplice o regulă de drept cutumiar, în cazul în care aceasta este contrară ordinii publice sau dacă nu este în concordanţă cu justiţia, echitatea sau buna-credinţă. Având în vedere că şi în Nigeria, la fel ca şi în multe alte state islamice, dreptul comun co-există alături de dreptul cutumiar, este inevitabil ca din când în când să rezulte conflicte între acestea două. Din această perspectivă, indiferent de tipul conflictului, sarcina probei revine persoanei care urmăreşte să aplice o regulă particulară cutumiară, care potrivit circumstanţelor ar putea fi relevantă. Astfel, sunt stabilite în dreptul nigerian o serie de principii aplicabile în asemenea conflicte:  o persoană care doreşte să aplice o lege specială (indiferent că este vorba despre o regulă din dreptul comun sau din dreptul cutumiar) o poate aplica

3 Victor Dan Zlătescu, Panorama marilor sisteme de drept contemporane, Ed. Continent XXI,

Bucureşti, 1994, p. 234 – 235.

doar dacă dovedeşte că va suferi un prejudiciu substanţial în cazul în care aceasta nu este aplicată;  în cazul în care părţile consideră că în cauză este aplicabil dreptul cutumiar, atunci acesta va prevala dreptului comun, cu excepţia cazului în care părţile au decis de comun acord şi în mod expres că se va aplica dreptul comun şi nu dreptul cutumiar;  în cazul unor diferende ivite între doi nativi4, dreptul cutumiar este aplicabil, cu excepţia situaţiei în care părţile au decis expres şi de comun acord că într-o asemenea situaţie dreptul comun are caracter obligatoriu pentru acestea sau dacă au stabilit că un astfel de diferend nu este unul recunoscut de către regulile cutumiare;  în situaţia unui diferend ivit între un nativ şi un non-nativ, ca regulă, dreptul comun este cel aplicabil (cu excepţia situaţiei în care se poate dovedi faptul că în cazul aplicării dreptului comun se va produce un prejudiciu substanţial pentru fiecare parte);  în cazul unui conflict ivit între două persoane care sunt susceptibile de a li se aplica dreptul cutumiar, acela care va fi aplicat este cel care prevalează în zona de competenţă a instanţei sesizate sau cea care are caracter obligatoriu între părţi. Cu toate acestea, în situaţia unui diferend în materie de terenuri, va fi relevantă regula cutumiară aplicabilă potrivit locului în care terenul este situat. În prezent, aplicarea dreptului cutumiar în Nigeria nu este foarte controversată. Una dintre principalele probleme care rămân şi astăzi valabile este referitoare la măsura în care dreptul cutumiar ar putea fi protejat printr-un proces de codificare, având în vedere dificultatea de a determina existenţa şi domeniul de aplicare a normelor într-un caz particular.

SISTEMUL MULSULMAN 4 Potrivit sistemului de drept nigerian, conceptul de “nativ” include două tipuri: nativ nigerian şi nativ

străin. Astfel, nativul nigerian reprezintă persoana ai cărui părinţi au fost membrii unui trib indigen din Nigeria, precum şi descendenţii acestor persoane. Nativul străin se referă la orice persoană (care nu este nativ nigerian) ai cărui părinţi au fost membrii unui trib indigen din orice parte a Africii, precum şi descendenţii acestor persoane.

1.Formarea sistemului si izvoarele Este un sistem total diferit , sistemul de drept religios , care se caracterizeaza prin 2 aspecte: a) Sistemul islamic nu apartine unui stat, ci comunitatii musulmane din intreaga lume – se aplica acelor persoane de religie musulmana si nu unui singur stat. Exista totusi state care au adoptat religia musulmana adopa dreptul islamic b) Cand sistemul islamic se aplica pe teritoriul unui stat musulman –acest lucru inseamna ca statul nu are competenta de legiferare intr-un domeniu, lasand in afara reglementarii de stat a unui domeniu, aceste domenii sunt reglementate de normele religioase (dr islamic devine dr religios) . Sistemul islamic de drept se clasifica in : – sistemul de drept clasic (al teologilor musulmani) – foarte putin aplicat astazi in statele musulmane – sistemul islamic modern care presupune pe langa normele religioase si aplicarea de norme laice (adoptate de stat) – fenomen caracterizat de doctrina – pluralismul juridic Unii autori il denumesc drept pozitiv sau drept modern al tarilor islamice - el contine de fapt elemente de drept islamic clasic , dar si alte elemente care deroga de la sistemul clasic. Dreptul islamic clasic sau traditional are ca sursa vointa divina , prin urmare caracteristica sa esentiala este perfectiunea , intrucat divinitatea este perfecta , dreptul pe care l-a lasat este perfect.Din aceasta conceptie rezulta ca normele sale nu pot fi modificate , abrogate ( nu pot evolua). Conceptia este aceea ca Allah i-a spus lui Mahommed ca religia lor este perfecta , completa, de unde a rezultat ca dreptul clasic islamic ofera solutii la toate problemele vietii musulmane drept infailibil. Exista 3 izvoare religioase: - coranul - sunna - idjma Exista si surse laice de drept. Coranul cuprinde revelatii ale profetului Mahommed transmise de Arhanghelul Gavril pe care profetul le-a transmis oamenilor . Dreptul penal - 6 fapte considerate infractiuni ,crime Dreptul civil-sunt reglementate statutul oamenilor, bunurile, teoria obligatiilor, dreptul familiei.

Exista 70 de versete din coran-statutul persoanei , 30 –drept penal , 10 – dr constitutional, 10- dr financiar,70 –dr civil etc. Sunna - traditiile scrise din comportamentul lui Mahommend –hadith. Reprezinta o proprozitie sau un vers cu privire la viata profetului Mahommed , disciplina , vorbele sale. Exista 3 categorii de norme cutumiare(hadith) – sunt autentice , bune si false. Cele autentice sunt singurele care pot fi invocate si aplicate ca norme de drept , sunt singurele care stau la baza creari unei reguli de drept . Sunt bune, acele norme comportamentale care stabilesc relatiile din viata de zi cu zi. False sunt cele considerate a nu proveni direct de la profet , ci transmise de la o generatie la alta Exista 8000 de hadithe. Ele pot fi abrogate daca sunt dovedite a fi false . Idjma - cuprinde acordul unanim al doctrinarilor; ideea de baza este aceea ca vorbele profetului au caracter infailibil pt ca sunt rezultatul revelatiei divine , directe, pe care acesta a avut-o. Este necesar insa sa existe o concordanta intre opiniile autorilor cu privire la normele religioase promovate de idjma. Astfel se face o distinctie intre cele corecte si cele eretice. Idjma a creat mai multe rituri;s-a considerat ca aceste rituri chiar daca nu sustin o parere unanima , trebuie totusi sa fie in concordanta. La moartea lui Mahommed a aparut o ruptura/schisma ,astfel : o parte a teologilor musulmani si a comunitatii musulmane a considerat ca pot exista rituri religioase diferite , dar care sa fie compatibile cu coranul si cu sunna. De asemenea , conducatorul este numit calif care poate sa fie orice musulman , doar religia conteaza. S-a spus ca riturile promovate de suniti sunt cele corecte ; riturile eretice ale shiitilor (aflati in minoritate-aprox 12 %) –ei considera ca seful musulmanilor este denumit imam si acesta trebuie obligatoriu sa provina din familia profetului. Imamul nu poate fi orice musulman , ci numai cei care au aceasta calitate, de a proveni din familia profetului. Idjma este folosita pt interpretarea surselor scrise--ex: Coranul. Pentru ca o regula de drept sa fie admisa de idjma nu este suficienta credinta poporului sau aderarea unanima la aceasta.Unanimitatea se cere insa din partea jurisconsultilor-a specialistilor.Daca o regula de drept determina sau produce efecte juridice unanim acceptate, atunci avem o admitere unanima. Cele 3 surse religioase ale sistemului islamic clasic sau traditional nu au o valoare egala in tabloul izvoarelor . Cele mai importante izvoare sunt considerate coranul si sunna , idjma este considerata a fi un izvor provenit din ratiunea umana , nu de la divinitate, insa care a beneficiat de anumite iluminari divine. Exista un concept aparte cel de idjihad care inseamna respectarea unui pachet de norme religioase considerate divine si care merita a fi aparate . Juristii musulmani au incercat sa explice solutiile juridice furnizate de idjihad plecate de la coran si sunna. Nu au fost preocupati de teoretizare dreptului, ci de gasirea unui mecanism pt legitimarea solutiilor noi

aplicate unor cazuri noi. Nu au avut rol creator de drept,doar au interpretat si au precizat solutiile noi. Interpretarea lor s-a impus ca forta de lege . Sursele laice sunt compelmentare celor religioase: cutuma sau dr nescris trebuie sa fie compatibil cu sursele religioase , de asemenea nu trebuie sa fie contrara legilor scrise ale statului . Legea scrisa nu trebuie sa fie contrara surselor religioase. Jurisprudenta la randul ei (opera judecatorilor) poate fi creatoare de drept, dar spre deosebire de sistemul anglo- saxon , judecatorul poate aplica legea prin analogie (quisas) dupa sursele religioase si elaborand solutii proprii. Are aceasta libertate daca nu gaseste solutii direct aplicabile din coran si sunna. Cu toate acestea nu poate creea precedente judiciare . 2.Organizarea judiciara si statutul judecatorilor In dreptul clasic islamic intreaga putere politica este concentrata in mainile sefului statului. El delega puterea judecatoreasca sultanului sau pasei care delega califului. Lumea clasica musulmana nu a fost preocupata de concentrarea justitiei intr-o institutie , astfel justitia se realiza oriunde : califul putea judeca litigiile in moschee sau in piete publice ,de asemenea in anumite litigii putea judeca direct califul sau imamul. Guvernul , numit consiliu, era format din ministrii ; exista un divan reprezentativ pt sultan . Dreptul public reglementa relatiile dintre autoritatile statului. Dreptul privat – majoritatea litigiilor erau solutionate de catiu , el judecat in prima instanta (complet unic) judeca toate litigiile , avea competenta si in materie penala , aplica dreptul islamic clasic,utilizand rationamentul prin analogie. Procedura juridica cuprindea reguli simple , iar probatoriul se reducea la proba cu martori (proba testimoniala de astazi) . Dreptul penal clasificat in infractiuni (infractiuni de sange – omorul , vatamarea corporala cu urmare moartea victimei , cele 6 infractiuni preluate din coran – infractiunea de omor , adulterul femeii , anumite vatamari corporale si furt si infractiunea de a bea vin , rengarea sau abjurarea islamului). Mai exista infractiuni lasate la aprecierea catiului – cele cu gravitatea cea mai mica, de exemplu cele ce aduc atingere ordinii publice , orice fapta contrara legii savarsita in public. Dreptul privat cuprinde dispozitii referitoare la dreptul persoanelor. Femeia si barbatul sunt egali in ceea ce priveste capacitatea de folosinta si de exercitiu.Capacitatea de folosintacapacitatea generala de a obtine drepturi si capacitatea de exercitiu-dupa implinarea unei anumite varste. In materia dreptului familiei exista o anumita egalitate cu privire la alegerea partenerului de viata : un barbat musulman se poate casatori cu orice femeie de orice religie , in schimb o

femeie musulmana nu are dreptul de a se casatori cu un barbat de alta religie ; copii rezultati din casatorie sunt crescuti obligatoriu in religia musulmana(religia tatalui). Coranul limiteaza dreptul sotului de a avea 4 sotii , acesta are dreptul de repudiere asupra lor . Sotia are obligatia de a se ocupa de casa si de copii. Dreptul bunurilor/patrimonial -terenurile pot face obiectul proprietatii private , pot fi transmise prin succesiune , contracte , dar singurul titular al dreptului de propritate este Allah , de aceea proprietatea e considerata sacra , inviolabila , inalienabila pentru ca nu noi oamenii suntem stapanii proprietatii , ci Allah. Dezmembramintele dreptului de proprietate sunt si la ei admise, in ceea ce priveste bunurile se clasifica in : - karagii – cele mai importante bunuri pt ca apartin statului , pot fi date insa in detenti persoanelor private , - waqf- proprietatea lui Allah,inalienabile perpetuu; se considera ca sunt bunurile afectate unei opere.Contractele nu au la baza principiul consensualismului(acord de vointa) . Testamentul este un act juridic unilateral , legat de contract ( acte bilaterale-in dreptul musulman este suficient sa existe declaratii ale unei singure persoane , cu intentii serioase de a incheia acte juridice ) . Exista vanzare-cumparare din momentul in care exista 2 declaratii : una a vanzatorului si una a cumparatorului care trebuie sa fie concordante / convergente. Nu exista o teorie a raspunderii juridice civile.In ceea ce priveste raspunderea persoanei este cazuistica (nu au principii unitare aplicate in acest domeniu) . Exista obligatia de a repara prejudiciul , ca la noi.

Islamul (Arabă:‫ )إسلما‬este o religie avraamică, monoteistă, fiind a doua religie în lume în ceea ce priveşte numărul de adepţi, după creştinism. Sensul general al cuvântului Islam este pace

şi supunere faţă de Allah, Creatorul tuturor lucrurilor.[1] Religia a fost fondată în secolul al VIIlea în peninsula Arabă, pe teritoriul actual al Arabiei Saudite, de către profetul Muhammad şi bazată pe textul religios cunoscut sub numele de Coran. Pe parcursul timpului s-a răspîndit pe un un larg teritoriu care se întinde în Europa, Asia şi Africa de Nord. Centrul religios se află în oraşele sfinte Mecca şi Medina. Musulmanii cred că Islamul este ultimul din mesajele dumnezeieşti, de asemenea, că Muhammad este ultimul profet şi mesager al lui Allah;[2] ei cred şi în toţi profeţii şi apostolii care au fost trimişi pentru umanitate înainte de Profetul Mohamed, precum Kalnba Avraam şi Iosif şi Moise şi Isaia ibn Maryam şi mulţi alţii, care sunt sau nu menţionaţi în Coran, cred în scrierile lor şi în mesajele pe care le-a dat Allah lor pentru a le explica oamenilor, precum Zabur, Biblia şi Evanghelia. Majoritatea musulmanilor (circa 75-90%) sunt sunniţi.[3] A doua sectie, Șiia, aprox. 10-20%. [4] Cea mai mare ţara cu populaţia musulmană esteIndonezia 12.7% din musulmani, urmată de Pakistan 11.0%, India 10.9% şi Bangladesh 9.2%.[5] comunitaţi mari se mai găsesc în China, Rusia şi parţial în Europa. şi cu 1.57 la 1.65 miliard de adepţi sau 22 la 24% din populaţia globului,[6][7][8]Islamul este a doua şi una din religiile cele mai rapide în creştere după numărul adepţiilor din lume.

Etimologie Islam (ar.:‫ اسلما‬islam) şi musulman (ar.: ‫ مسسسلم‬muslim) sunt două derivate, primul, nume de acţiune, al doilea, participiu activ, de la verbul ‫ أسلم‬aslama "a se supune", aşadar sensul lor fiind de "supunere", respectiv de "supus", subînţelegându-se, faţă de Dumnezeu. Verbul aslama este derivat de la rădăcina slm care are sensul de "integritate", "desăvârşire", "sănătate", "pace", "tihnă" etc. Un cuvânt derivat de...