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TEORÍA TRIALISTA DEL MUNDO JURÍDICO (Werner Goldschmidt)

I. ¿Cómo es más útil y satisfactorio pensar el derecho? A esta pregunta se la ha dado varias respuestas: Como norma; como realidad social, como justicia o como un fenómeno complejo que mezcla algunos o tos los elementos. Así aparecen diferentes formas de concebir el derecho: a). Unidimensionalismo 1. Normológico: Aquí encontramos a Kelsen que sostiene que hay que purificar el derecho y despenderse de la realidad social (causalidad) y de los valores (relatividad). También encontramos a la Escuela de la exégesis que considera sólo el aspecto normológico por entender que los otros dos aspectos ya fueron considerados por el legislador al hacer la norma. 2. Sociológico: Aquí encontramos al realismo jurídico norteamericano, que en extremo ha dicho que “el derecho es lo que el juez dice que es”. 3. Dikelógico: Un ejemplo es el jusnaturalismo exagerado. b). Bidimensionalismo c) Tridimensionalismo Aquí surge la “teoría trialista del derecho”, que analiza al derecho como un fenómeno complejo en las tres dimensiones. La “teoría trialista del derecho” (Goldschmidt) no es la única concepción tridimensional del derecho, también Del Vecchio y Reales han desarrollado las suyas. En la “teoría trialista del derecho” se desarrolla el contenido de cada dimensión con un análisis personal, sin adherir a un positivismo que reduzca el derecho a normas, ni a un jusnaturalismo que vea al derecho como concepto abstracto de justicia. Esto tiene 2 consecuencias en campo jurídico:  Hacia adentro: No confundir los hechos con el valor y la norma.  Hacia fuera: Ver al derecho en el mundo y no como fenómeno aislado (considera implicancias políticas, económicas, etc.). Para esta teoría el derecho es el conjunto de repartos captados por la norma y valorados por la justicia. II. Introducción al trialismo La concepción tridimensional del derecho fue iniciada por estudiosos como François Geny, Emil Lask y Roscoe Pound, e integrada por otros juristas como Miguel Reale, Luis Siches, Luis Legaz y Lacambra e incluso el mismo Carlos Cossio. La teoría trialista del mundo jurídico fue fundada en 1960 por Werner Goldschmidt en su obra “Introducción al derecho”. El trialismo propone tratar en el derecho específicamente los repartos1 de potencia e impotencia (dimensión sociológica), captados por normas (dimensión normológica) y valorados por la justicia (dimensión dikelógica). Al parecer del autor, el trialismo es superador de la discusión entre positivismo – jusnaturalismo (que quizás sea en realidad indisoluble): En su versión original el trialismo comparte con el positivismo que la realidad social y normativa es “positiva”, puesta por el hombre; y coincide con el jusnaturalismo en que hay despliegues de valor no puestos por el hombre, sino objetivos “naturales”. En cuanto a la superación del positivismo kelseniano, el autor cree que es notorio el ocultamiento intereses cuando se da una única consideración a las normas. La “teoría pura” es, al parecer del autor, un “metodologismo” que “logicaza” lo que ocurra y se niega a discutir las metas del derecho. Resulta una ideología al servicio de los poderosos que han hecho las normas. El trialismo sería entonces, el más exitoso esfuerzo que se ha hecho para descubrir la convivencia humana 2 que los intereses e incluso los privilegios tienden muchas veces a ocultar. III. La metodología jurídica trialista El problema del método se refiere al “objeto de estudio”, si se lo sitúa dentro o fuera del hombre. Al respecto hay 2 corrientes:  Idealismo genético: Si se piensa que las cosas son construcciones hechas por el hombre. En este caso el método definirá al objeto.  Realismo genético: Si se piensa que las cosas existen independientemente del hombre. En este caso se requiere pluralidad de método. En esta corriente está situado Goldschmidt. La “teoría trialista del derecho” fue ubicada por su fundador como desarrollo de la filosofía jurídica menor o jurística limitada al campo del derecho (el derecho desde el derecho), diferenciándola así de la filosofía jurídica mayor o filosofía del derecho, que inscribe al derecho en planteo universal de la filosofía (ve que lugar ocupa el derecho dentro del mundo). El método de la “teoría trialista del derecho” 3 es dividido por su autor en tres partes: a). Método jurístico-sociológico; b). Método jurístico-normológico. c). Método jurístico-dikelógico Entonces, la mencionada teoría es dividida para su estudio y comprensión en tres dimensiones: Dimensión sociológica, dimensión normológica, dimensión dikelógica. Más alla de la dimensiones, el trialismo reconoce “horizontes”. Luego de la jurística sociológica está la sociología del derecho; luego de la jurística normológica están la lógica y la metodología jurídica; luego de la dimensión dikelógica se encuentra la filosofía de la ajusticia. IV. Análisis de la teoría trialista del derecho a). Dimensión sociológica b). Dimensión normológica 1

Los repartos son adjudicaciones de lo que favorece o perjudica al ser y especialmente la vida (potencia e impotencia) provenientes de la conducta de seres humanos determinables. 2

De acuerdo al autor la meta del conocimiento jurídico es la vida humana.

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Cabe recordar que la “teoría trialista del derecho” es una forma de concebir al mismo dentro del tridimensionalismo jurídico, con características y método propio desarrollados por su fundador.

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c). Dimensión dikelógica DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA 1. Las adjudicaciones aisladas Las adjudicaciones son el objeto general de interés de la dimensión sociológica del derecho. Las adjudicaciones pueden ser “de potencia” (favorecen al ser y a la vida) o “de impotencia” (desfavorecen al ser y a al vida). Se considera que por estar vinculadas a seres humanos son adjudicaciones jurídicas. Las adjudicaciones que provienen de seres humanos determinables se denominan repartos; las adjudicaciones que provienen de la naturaleza, las acciones humanas difusas y el azar, son llamadas distribuciones. a. Concepto de reparto Se denomina “reparto” a las adjudicaciones de potencia e impotencia que provienen de seres humanos determinables. b. Estructura del reparto Sujetos: REPARTIDORES (los que adjudican deben ser hombres determinables, aislados o agrupados, que viven y actúan espontáneamente) y RECIPIENDARIOS (son lo adjudicados con potencias e impotencias, no pueden tener identidad total con el repartidor) Objeto: POTENCIA (favorecen la vida, son derechos y facultades) e IMPOTENCIA (no favorecen la vida, son deberes, cargas y obligaciones). Forma: Se refiere al camino que conduce al reparto. Pueden ser: Negociación individual, negociación estandarizada, adhesión, imposición, proceso judicial, presión. Razones: Aquí hay que distinguir: MOVILES (verdaderos motivos), RAZONES ALEGADAS (razones invocadas), RAZONABILIDAD SOCIAL (son las razones que atribuye la sociedad). c. Clases de repartos Según se desenvuelven por imposición o por acuerdo, pueden ser: AUTORITARIOS: El repartidor no tiene en cuenta la voluntad del recipiendario.  Son realizadores del valor poder.  Se manifiestan mediante proceso o imposición.  Pueden ser: Directos (por ejemplo, un lanzamiento) u ordenancista (se da en una relación mando-obediencia) y estos últimos pueden ser a su vez generales (mandamientos) o individuales (una orden). AUTÓNOMOS: El repartidor tiene en cuenta la voluntad del recipiendario.  Son realizadores del valor cooperación.  Se manifiestan mediante la negociación o la adhesión. En la realidad social los repartos autónomos son importantes porque realizan el valor cooperación, que es un valor natural pero relativo por que su valiosidad depende de la justicia. Los repartos autoritarios también son importantes porque realizan el valor poder que también es un valor natural relativo. Cada conjunto de repartos supone un equilibrio entre cooperación y poder, y en principio los dos contribuyen al orden y la paz social. Goldschmidt considera que desde el punto de vista del ser (preferencia óntica) es más probable que un orden social pueda persistir sobre la base de solo repartos autónomos y no autoritarios, y sostiene que el reparto autónomo tiene preferencia dikelógica porque tiene presunción de justicia y porque el reparto autoritario realiza una justicia imperfecta porque es a costas de invadir la autonomía del recipiendario. d. Origen de los repartos Los repartos se originan en un proceso que abarca el reconocimiento de una realidad fáctica situacional y de un complejo de fines respecto de los cuales son posibles diversos repartos, entre los cuales se decide alguno y luego se lo efectiviza. Reconocimiento, decisión y efectivización son las tres grandes tareas que originan los repartos. e. Funcionamiento de los repartos La conducción repartidora no es omnipotente. Los repartos en la realidad, tiene límites. Estos límites pueden ser:  VOLUNTARIOS: Son los fijados por el propio repartidor.  NECESARIOS: Derivan de la naturaleza de las cosas. Estos límites pueden ser: Físicos, psíquicos, lógicos, axiológicos, sociopolíticos y socioeconómicos. Los límites llevan a las categorías de repartos exitosos y frustrados, según superen o no los límites que se les imponen. 2. Las adjudicaciones relacionadas (orden y desorden de las adjudicaciones) a. concepto de orden de repartos Los repartos no se presentan aislados sino relacionados en orden o desorden:  Los repartos ordenados constituyen un régimen, y se realiza el valor homónimo “orden”.  Los repartos desordenados constituyen una anarquía, en la que no se sabe quien reparte ni con que criterio reparte, y se realiza el disvalor “arbitrariedad”. b. Estructura del orden de repartos El orden de repartos puede formarse horizontalmente o verticalmente:  Plan de gobierno: Aquí el orden de los repartos se forma “verticalmente”, y se indica quienes son los supremos repartidores y cuales son los criterios supremos de reparto. Cuando el plan está en marcha realiza el valor “previsibilidad”.  Ejemplaridad: Aquí el orden de los repartos se constituye “horizontalmente” conforme a la adopción de modelos que al ser considerados razonables son seguidos en otros repartos. La ejemplaridad realiza el valor “solidaridad”. c. Clases de órdenes de repartos Según su dimensión y tomando como referencia a la sociedad nacional, hay órdenes, micro-órdenes y macro-órdenes. Es notorio que en nuestros días se está pasando del predominio de los órdenes nacionales a macro-órdenes de integración y sobre todo de globalización. Sin embargo hay tendencias a fortalecer micro-órdenes regionales. d. Origen del orden de repartos

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Los órdenes de repartos pueden tener origen mas contractuales o naturales, perspectivas que radicalizadas significan los respectivos desarrollos del “pactismo” y del “organicismo”. e. Funcionamiento de los órdenes de reparto Los órdenes de reparto pueden conservarse o pueden cambiar. El cambio en los órdenes de reparto puede producirse por:  Evolución: Cambian los criterios de reparto – Se mantienen los supremos repartidores.  Golpe de estado: Cambian los supremos repartidores – Se mantienen los criterios de reparto.  Revolución: Cambia todo. Tanto los supremos repartidores como los criterios de reparto. 3. Categorías básicas de la dimensión sociológica Categorías básicas de su:  Estática: Causalidad, finalidad objetiva de los acontecimientos y la finalidad subjetiva.  Dinámica: Posibilidad y realidad. Como la causalidad, la finalidad objetiva, la posibilidad y la realidad tienen proyecciones “pantónomas” referidas a las totalidades respectivas que nos son inabordables, es necesario fraccionarlas produciendo certeza. DIMENSIÓN NORMOLÓGICA 1. Las normas aisladas a. Concepto de norma La norma es la captación lógica neutral de un reparto proyectado. La norma capta un reparto proyectado, es decir, de manera simultánea lo describe y lo integra. La descripción se refiere al contenido de la voluntad del autor de la norma y a su cumplimiento. Así llegamos a los conceptos de:  Fidelidad: Se da a través de la interpretación, cuando la descripción del reparto se adecua a la voluntad del autor de la norma.  Exactitud: Se da cuando la descripción del reparto contenido en la norma se cumple en la realidad. La tarea para obtener la exactitud de la norma es su aplicación.  La integración del reparto se realiza a través de conceptos que dan nitidez y atribuyen sentido a la realidad, generando así materializaciones personales (el juez, el abogado, etc.) y no personales (la moneda, el tribunal, el expediente, etc.). A través de la integración es posible apreciar que no solo las normas se originan en la realidad, sino que a su vez ésta recibe sentidos que le incorporan las normas y hacen que en principio se viva de acuerdo con ellos aunque no respondan a esa realidad. Si la integración (conceptos y materializaciones) sirve a los objetivos de los autores de la norma, esta es “adecuada”. La fidelidad, la exactitud y la adecuación constituyen grandes líneas de relación entre las normas y la realidad social. b. Estructura de la norma La norma está compuesta por un antecedente (que se refiere al sector social a reglamenta) y por una consecuencia jurídica (que presenta su reglamentación). Tanto el antecedente como la consecuencia jurídica tienen características “positivas” que han de estar presentes para que la norma se aplique, y características “negativas” que deben estar ausentes para que la norma entre en función. Por ejemplo la norma que regula el homicidio: Si un hombre mata a otro (característica positiva del antecedente) y no fuere en legítima defensa (característica negativa del antecedente) será la prisión de 8 a 25 años (característica positiva de la consecuencia jurídica) a no ser que prescriba la pena (característica negativa de la consecuencia jurídica). c. Clases de normas Las normas pueden ser:  Generales: Se refieren a casos futuros y por tanto supuestos. Son realizadoras del valor previsibilidad. Tienen un antecedente futuro. Por ejemplo: la ley.  Individuales: Tratan casos pasados y por lo tanto descriptos. Son satisfactorias del valor inmediatez. Por ejemplo: la sentencia. d. Origen de las normas  Fuentes reales: Son los repartos que las normas captan. Pueden ser consideradas a nivel material (que atienden al reparto en sí) o formal (cunado hay autobiografía de los repartos, como leyes, tratados, constituciones formales, etc.).  Fuentes de conocimiento: Interviene la ciencia jurídica, convirtiendo la fuente real en fuente de conocimiento. De acuerdo a la relación con la vida social las fuentes podrán ser:  “Flexibles y rígidas”, según sean fácil o difícilmente modificables.  “Elásticas e inelásticas”, según sean mas o menos permisivas del cambio social. El desarrollo del trialismo ha incorporado las nociones de “fuentes espectáculo”, que se dictan parra aparentar pero no para cumplirlas, y de “fuentes de propaganda”, que s dictan para ir persuadiendo para que más adelante se cumplan. e. Funcionamiento de las normas La exigencia de que le “reparto proyectado” llegue a ser “reparto realizado” requiere el funcionamiento de la norma a través de la siguiente metodología: 1. Reconocimiento: implica reconocer si la norma se considera vigente, si en principio es aplicable o es desplazada por otra, etc. 2. Interpretación: trata de vincular a la norma con los hechos a través de la dilucidación de la voluntad del repartidor (lo que quiso). 3. Determinación: completa la voluntad del autor de la norma y desenvuelve la normatividad existente mediante la reglamentación y la precisión de normas y el desarrollo de principios. Se da cuando la norma es indeterminada, como por ejemplo un art. del c.p. que castiga en base a una escala penal. 4. Elaboración: se da en los casos de carencia de normas (lagunas); ya sea porque no fue hecha (carencia histórica) o porque se la descarta (carencia axiológica, norma injusta). 5. Aplicación: la relación entre la norma y los casos se produce en definitiva mediante al aplicación. En ésta se realiza una doble gestión: Subsunción (encuadramiento del caso en la norma) y efectivización de la consecuencia jurídica. 6. Argumentación: es la fundamentación de la solución dada al caso que se hace necesaria ante al complejidad del pensamiento jurídico. Es la fundamentación de la solución del caso.

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7. Síntesis: nos permite resolver casos en los cuales varias normas por separado no podrían aplicarse, pero que realizando esta tarea sistemática llegan a una adecuada solución. f. Producto de las normas El trialismo incluye aquí un panorama de los conceptos y materializaciones en particular. El despliegue trialista reconoce conceptos con diversos grados de fuerza sobre la realidad. De este modo puede advertirse mejor la presión mayor o menor que desde la lógica y los valores se hace la realidad social. 2. El ordenamiento normativo a. Concepto de ordenamiento normativo El ordenamiento normativo es la captación lógica neutral del orden de repartos. Una norma está vigente cuando el reparto que capta forma parte del orden de repartos referidos. b. Estructura del ordenamiento normativo c. Clases de ordenamientos normativos Según quien posea la facultad residual de elaborar normas para los casos de carencia (laguna), los ordenamientos pueden ser:  Órdenes, cuando los encargados del funcionamiento deben consultar al autor.  Sistemas, cuando los encargados del funcionamiento deben resolver conforme a su criterio de auto-integración o heterointegración (sistemas materiales) o aplicando una cláusula de cierre (sistemas formales). d. Origen del ordenamiento normativo Las fuentes formales habituales de los órdenes son las recopilaciones, y la de los sistemas son las codificaciones. e. Funcionamiento del ordenamiento normativo El funcionamiento del ordenamiento normativo se produce a través del funcionamiento de sus normas. Sin embargo existen aspectos del funcionamiento de las normas que de cierta manera se modifican: El reconocimiento, el elemento sistemático de la interpretación y la síntesis adquieren especial significación en la perspectiva de conjunto. f. Producto del ordenamiento normativo Habitualmente la función integradora del ordenamiento normativo se vale de los conceptos y las materializaciones de las normas. No obstante, en algunos casos son propios, por ejemplo, los conceptos de “unidad del ordenamiento”, de “antijuridicidad”, de “orden público”, etc. Y la materialización “constituyente histórico”. 3. Categoría básica de la turística normológica Es la verdad, sobre todo referida a la realidad social. La verdad es una categoría pantónoma que sólo puede ser abarcada mediante fraccionamientos productores de certeza. DIMENSIÓN DIKELÓGICA Se estudia desde 2 perspectivas:  Una formal, que es la axiología dikelógica. Tiene un valor más generalizable para cualquier contenido de la justicia.  Una material, que es la axiosofía dikelógica. Se ocupa del contenido de la justicia. AXIOLOGÍA DIKELÓGICA (perspectiva formal) 1. La justicia aislada a. Concepto de justicia como valor Goldschmidt presenta a la justicia como un valor. En el trialismo, los valores son entes ideales exigentes (contienen un deber ser ideal). Es decir, que la justicia, al ser un valor, es un ente ideal exigente (contiene un deber ser). b. Estructura de la justicia En su estructura formal, la justicia plantea 3 despliegues:  Valencia: significa que la justicia es valiosa. Engendra un deber ser ideal y puro.  Valoración: La justicia nos permite valorar el reparto. Esto surge en la medida que observo la realidad social. Por ejemplo, la muerte de ese hombre debe ser sancionada.  Orientación: Conforme las diferentes valoraciones hechas por los hombres se llega a inducir ciertos criterios de valor, que se limitan a ser una orientación para los repartos (criterios generales de justicia). La justicia es una categoría “pantónoma”, referida a la totalidad de las adjudicaciones pasadas, presentes y futuras, que no podemos satisfacer en plenitud porque no somos ni omnipotentes ni omnipresentes, pero nos es posible abarcarla mediante fraccionamientos productores de seguridad jurídica. c. Clases de justicia El trialismo original utilizó la clasificación de justicia de Aristóteles: Justicia general o legal; justicia distributiva (carácter relativo); justicia correcti...