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RIASSUNTO SUL WHISTELBLOWING...

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L'utilizzo del Whistleblowing sarebbe consigliato solo nelle ipotesi nel quale esso è finalizzato realmente alla tutela di un interesse pubblico. 1 Introduzione Il termine Whistleblowing trova origine nella cultura americana, si fa riferimento Alla condotta di chi all'interno di contesti lavorativi organizzati rivela l'esistenza di pratiche illegali. Nello studiare il fenomeno lo si può visionare da varie prospettive: 

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è uno strumento di contrasto al fenomeno corruttivo, gli illeciti compiuti sfuggirebbero a qualsiasi tipo di accertamento senza la segnalazione del Whistleblower. Il Whistleblowing è uno strumento anche a preventivo, poiché l'ordinamento tutela le ritorsioni nei confronti di chi segnala le irregolarità e mostra così la valorizzazione di tale condotta. Ciò promuove una cultura della legalità e la responsabilizzazione del privato cittadino nella cura del bene pubblico. Il whistleblowing può vedersi come uno strumento funzionale a garantire l'esercizio di alcuni fondamentali diritti della persona (in particolare quello alla libertà e quello della collettività ad essere informata su notizie di pubblico interesse). questa visione derivante nel contesto europeo trova esplicito riconoscimento nella direttiva Ue 1937 del 23 Ottobre 2019.Tale direttiva riguarda la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell'unione europea (la tutela del whistleblowing è attuazione dei principi dell'articolo 11 della carta dei diritti ed all'articolo 10 della CEDU).

Nell'ordinamento italiano il Whistleblowing è stato introdotto solo di recente, per conformarsi alla normativa europea. Ciò è dovuto a due motivi: 

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una prima ragione è di ordine culturale, in alcuni contesti la tutela dell'interesse pubblico o dell'organizzazione di appartenenza e del tutto naturali virgola in altri viene percepita come un tradimento alla coesione e allo spirito di complicità del gruppo. L'efficacia del whistleblowing dipende in gran parte dalla sua accettazione all'interno del contesto sociale nel quale opera. Una seconda ragione riguarda il fatto che nel nostro ordinamento la garanzia di una tutela al segnalante si presenza con meno necessità rispetto ad altri paesi. Il dipendente nel nostro ordinamento era già tutelato a prescindere dalle recenti normative sul Whistleblowing, infatti poteva il segnalare il compimento di illeciti in quanto rientrante nel suo diritto di critica.

Il nostro legislatore dal 2012 in poi ha disciplinato in maniera più specifica la materia, con la legge 190 del 2012 (c.d. legge Severino). In particolare, all’art.54 bis Dove era prevista una prima tutela a favore del Whistleblowing nel settore pubblico. Nel 2014 l’ANAC poteva ricevere segnalazioni dei dipendenti pubblici e applicare sanzioni nel caso in cui che fossero state delle misure discriminatorie. La materia è stata riformata nel 2017, con la legge n.179 è stata prevista una più articolata disciplina di tutela del Whistleblower nel settore pubblico (art.1), poi allargata anche al settore privato (art.2) (tutele diverse in caso di pubblico e privato) e infine è stata introdotta una speciale causa di giustificazione per il Whistleblower che abbia rilevato notizie coperte dal segreto (art.3).

Questa disciplina è destinata a essere riformata per la necessità di adeguare il nostro ordinamento alla direttiva europea (che garantisce per certi profili più tutela di quella prevista nell’ordinamento italiano, la direttiva vuole garantire norme minime comuni nei paesi UE). 2 La disciplina del settore pubblico 2.1 L’individuazione dei soggetti legittimati a fare la segnalazione. I soggetti individuati dall' articolo 54 bis del testo unico sul pubblico impiego sono: in prima battuta i “pubblici dipendenti”, tale espressione include i dipendenti delle PA, i dipendenti degli enti pubblici economici e i dipendenti degli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico. A questi si aggiungono poi i lavoratori e collaboratori delle imprese che realizzano opere in favore della PA, con riferimento agli illeciti relativi all'amministrazione pubblica per la quale l'impresa opera (il whistleblower si rivela particolarmente utile nel campo degli appalti pubblici dove la corruzione è molto frequente). Le linee guida dell'ANAC prevedono un’interpretazione estensiva del whistleblower, si intende chiunque collabori con le pubbliche amministrazioni, questa interpretazione difficilmente è conciliabile con quanto su visto, è in linea con le previsioni contenute nella direttiva europea. In base all' ampia definizione contenuta nella direttiva, le tutele per il whistleblower sono da considerarsi applicabili oltre che ai dipendenti anche ai vari collaboratori delle PA (tirocinanti, volontari, collaboratori esterni e fornitori), tali misure si estendono poi anche ai cosiddetti facilitatori, i colleghi e ai parenti dei whistleblowers. Vista la numerosità dei soggetti il legislatore italiano dovrà adeguarsi alla normativa. Un ulteriore quesito si pone se i pubblici dipendenti hanno un obbligo penalmente sanzionabile di denunciare i fatti di reato. Il whistleblowing rientra tra le strategie di prevenzione del fenomeno preventivo proprio per la spontaneità della scelta del soggetto di denunciare un illecito. Ai sensi della disciplina prevista dalla l. 179/2017 non sembra crearsi un obbligo giuridico, quindi la mancanza segnalazione non comporta una responsabilità penale omissiva. Non essendo un obbligo, la condotta del whistleblower non può essere considerata espressiva di un adempimento del dovere con efficacia scriminante ai sensi dell'articolo 51 del Codice penale. 2.2 L’oggetto della segnalazione. Quali sono le segnalazioni che fanno scattare le tutele previste dalla legge? Secondo quanto previsto dall'articolo 54 bis “la legge tutela colui che nell'interesse dell'integrità della pubblica amministrazione” segnala “condotte illecite di cui è venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro”. Tale interpretazione però è molto ampia, l’ANAC nelle proprie linee guida non fa riferimento solo a fatti di reato, ma a situazioni dove un soggetto abusa del potere che detiene al fine di ottenere vantaggi privati. Una cosa fondamentale è la motivazione che porta il whistleblower a denunciare, le tutele infatti vengono negate laddove la segnalazione riguarda fatti che non pregiudicano un interesse pubblico (il cosiddetto egoistiche blowers). Le tutele che il legislatore concede al whistleblower sono derivanti del fatto che egli persegue un interesse pubblico (questo è un requisito implicito del whistleblowing). Utilizzare il whistleblowing solo nei casi che possono pregiudicare il pubblico interesse, ne fa uno strumento credibile di promozione dell'etica pubblica nei luoghi di lavoro ed evita un utilizzo egoistico del whistleblowing. Il whistleblower non deve indagare su condotte illecite ma deve segnarle nel caso in cui questo ci “inciampi”. In Italia c'è ancora una forte resistenza culturale riguardo l'impiego di tale strumento.

2.3 I canali per la segnalazione. Nell'ordinamento italiano l’articolo 1 della l. 179/2017 prevede che le tutele scattino a seguito di una segnalazione effettuata attraverso specifici canali. Essi sono due:  

il canale interno, rappresentato dal RPCT; il canale esterno, rappresentato dall'ANAC o dall'autorità giudiziaria ordinaria o contabile.

Nell'ordinamento italiano la scelta del canale è discrezionale, spetta al Whistleblower scegliere. L'ordinamento europeo invece nella direttiva pur lasciando la discrezionalità al soggetto relativamente al canale da utilizzare, incoraggia la segnalazione prima attraverso canali interni e poi esterni. Inoltre, nella direttiva è previsto che il whistleblower possa segnalare l’illecito attraverso la divulgazione pubblica. Ciò è possibile solo al verificarsi di precise condizioni:   

che sia stato utilizzato il canale interno o esterno ma non c'è stata una risposta appropriata; che non sia stato utilizzato il canale interno o esterno per il rischio di ritorsione o inefficacia di quei sistemi; che sussista un “pericolo imminente palese per il pubblico interesse”.

È evidente che l'ordinamento italiano dovrà adeguarsi a questa novità introdotta dalla direttiva riflettendo anche Sull'adeguata tutela dei legittimi interessi del segnalato. 2.4 Le tutele garantite. I sistemi normativi dedicati al whistleblowing si possono suddividere in due categorie:  

sistemi che mirano a ricompensare i costi, non solo economici, che ricadono sulle segnalante dell’illecito, sistemi che puntano a incentivare le segnalazioni, consistenti in premi per il segnalante.

Il nostro ordinamento come la maggior parte di quelli europei è del primo tipo di categoria elencata. La principale tutela prevista consiste nella protezione del lavoratore dagli atti ritorsivi che possono essere adottati contro di lui a seguito della segnalazione. Infatti, l'art. 1 della l. 179 prevede che siano nulle quelli gli atti che comportino effetti negativi, diretti o indiretti nei confronti del dipendente e abbiano carattere ritorsivo. Ciò era già previsto dalla Cassazione. Attualmente per il whistleblower ci sono maggiori tutele sempre introdotte con la legge 179. Una di queste è che l'onere della prova viene addossato all’ente, esso deve quindi provare che le misure di sfavore adottate non siano dovute a causa della segnalazione. Un altro tipo di tutela è in capo all'ANAC, quest'ultimo può irrogare sanzioni pecuniarie a carico del responsabile della pubblica amministrazione o dell'ente:   

se non è presente il canale predisposto alla segnalazione; Se non si è dato seguito alle segnalazioni ricevute; quando si è accertato il carattere ritorsivo di misure adottate nei confronti del soggetto che ha effettuato la segnalazione.

Questo potere viene utilizzato molto di rado.

La legge protegge il whistleblower garantendo la riservatezza della sua identità. I limiti a questa protezione sono i contro interessi parimenti meritevoli di tutela. La disciplina legislativa prevede diverse tipologie di procedimenti che scaturiscono dalla segnalazione:   

per quanto riguarda il processo penale, è previsto che l'identità del segnalante sia garantita nei limiti previsti dall' articolo 329 c.p.p. (ossia sino alla chiusura delle indagini preliminari) per il procedimento davanti alla Corte dei conti, l'identità del segnalante può rimanere riservata sino alla chiusura della fase istruttoria; per il procedimento disciplinare l'identità deve essere rilevata nel caso in cui la contestazione si fondi sulla segnalazione e la conoscenza del segnalante sia indispensabile per la difesa dell’incolpato.

Sempre al fine di garantire la riservatezza del segnalante è previsto che la segnalazione sia sottratta a l'accesso agli atti previsto dalla legge 241/1990, in via interpretativa ciò è esteso anche al'accesso civico generalizzato derivante dal d. lgs. 33 del 2013. Ciò presenta un costo in termini di trasparenza e dialettica democratica alle quali stesso lo stesso whistleblowing si ispira. Un altro profilo sempre attinente al bilanciamento per esigenze di riservatezza del segnalante e diritti del segnalato riguarda il trattamento dei dati personali. Il segnalato avrebbe il diritto di sapere circa il trattamento dei dati che lo riguardano ma ciò è incompatibile con la tutela dell'identità del whistleblower. È evidente un ulteriore costo sempre in termini di trasparenza del sistema del whistleblower. In fase conclusiva, le tutele previste a favore del segnalante non operano:  

nel caso in cui sia accertata con una sentenza di primo grado la sua responsabilità penale per i reati di calunnia, diffamazione o qualsiasi reato connesso alla segnalazione; nel caso in cui venga accertata la sua responsabilità civile per lo stesso titolo per dolo o colpa grave.

3 La disciplina del settore privato. Il whistleblowing viene applicato anche agli enti privati, anche se in via embrionale, l'introduzione risale alla legge 179 del 2017. Tale strumento e le tutele sono previste solamente per gli enti che siano dotati di un modello di organizzazione e gestione per l'esclusione della responsabilità amministrativa del reato degli enti. Il d.lgs. 231/2001 era ispirato alla logica di prevenzione dei reati nel contesto aziendale attraverso meccanismi di controllo interni all'impresa. Alcuni articoli di questo decreto legislativo sono stati modificati dall' articolo 2 della l.179/2017; che prevede l'imposizione di nuovi adempimenti a carico delle imprese che hanno già adottato il modello di organizzazione e gestione, prescrivendo l'introduzione di canali interni all'ente che permettano la segnalazione del whistleblower, oltre individuare le tutele da garantire a quest’ultimo. Analizzando brevemente l'articolo due sopracitato, la legge fa riferimento a segnalazioni rilevanti ai sensi del presente decreto (Condotte che integrano uno dei reati presupposto della responsabilità amministrativa dell'ente oppure violazioni del modello di organizzazione gestione dell'ente). Deve trattarsi però di segnalazioni circostanziate e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti. Secondo l'articolo due le segnalazioni rilevanti sono quelle presentate a tutela della integrità dell'ente, devono quindi avere la finalità del perseguimento di un interesse generale. La disciplina del settore privato è pressoché identica a quelle prevista per il settore pubblico. si fa riferimento infatti alla protezione dagli atti ritorsivi, alla nullità delle misure ritorsive, l'inversione dell'onere della prova a carico del datore di lavoro. Inoltre, sarà possibile a seguito di misure

discriminatorie sanzionare l’ente in via disciplinare e segnalare ciò all' Ispettorato nazionale del lavoro. Al contrario del settore pubblico nel settore privato, devono essere garantiti uno o più canali che garantiscano la riservatezza dell'identità del segnalante (disciplina asimmetrica rispetto al pubblico in senso negativo). Inoltre, vengono previste delle sanzioni nel caso in cui la segnalazione si riveli infondata. Il fulcro del problema è il fatto che tale disciplina si applichi solo all'interno del sistema 231, quindi i whistleblowers operanti al di fuori di enti con un modello di organizzazione e gestione non sono tutelabili e nel caso in cui gli enti siano dotati del sistema 231 le segnalazioni devono avere ad oggetto i reati presupposti o le violazioni del modello. Tuttavia, la situazione è destinata a cambiare in quanto il legislatore si dovrà adeguare alla direttiva europea (che prevede un canale esterno e autonomo anche per gli enti con un minimo di 50 dipendenti). 4 La segnalazione come giusta causa della rivelazione di segreti. L'articolo tre della l.179/2017 disciplina un tratto in comune sia al settore pubblico che a quello privato, ovvero la possibilità di non incriminare il whistleblower per giusta causa a seguito della rivelazione di notizie riservate. Ciò avviene però solo a determinate condizioni:  

la giusta causa opera soltanto se le segnalazioni vengano effettuate nelle forme e nei limiti previste dall' articolo 54 bis d.lgs. 165/2001 e all’art. 6 d.lgs. 231/2001; la segnalazione non deve essere effettuata “con modalità eccedenti rispetto alla finalità dell’illecito” ne deve avvenire “al di fuori del canale di comunicazione specificatamente predisposto”.

La ratio scriminante è da cogliere nella tutela del diritto individuale alla critica e della libertà di espressione, oltre che in un’ottica di prevenzione e repressione del fenomeno corruttivo. L'articolo 3 prevede che la segnalazione deve essere effettuata nelle forme e nei limiti, può in via interpretativa definire il fatto che il whistleblower non possa avvalersi dei mezzi di comunicazione. Ma dato che la direttiva europea giustifica ciò, la disciplina è destinata a mutare. 5 Qualche riflessione sul futuro del whistleblowing. I numeri sull'utilizzo del whistleblowing testimoniano l’insuccesso di tale strumento. Per quanto riguarda il settore pubblico nonostante l'aumento delle 125 segnalazioni del 2015 al 873 del 2019 si Si può notare come 488 sono state considerate inammissibili e solo 143 inoltrate alla competente autorità giudiziaria o contabile. Nel settore privato lo strumento viene utilizzato ancora meno. Ci si chiede il perché di tale insuccesso punto la disciplina è destinata a cambiare in quanto dovrà adeguarsi entro i prossimi due anni alla direttiva. 5.1 Sull’ampliamento della categoria dei whistleblowers La normativa europea si si caratterizza per una definizione molto ampia di whistleblower e'una parificazione delle tutele fra settore pubblico e settore privato. 1)Riguardo al primo fatto, le tutele dovrebbero essere garantite dall' ordinamento italiano indipendentemente dal regime contrattuale che allega il whistleblower all'ente (cioè già contenuto nelle linee guida dell’ANAC) 2)Riguardo secondo profilo, è irrazionale il fatto che esistano regimi giuridici differenziati a seconda della natura giuridica dell’organizzazione. Da ciò deriva una disparità nelle tutele garantite

ai lavoratori. Inoltre, le tutele dei whistleblowers sono riconosciute solamente a coloro che operano all'interno di enti dotati di un sistema 231, concretamente ciò subordina la tutela del lavoratore alla scelta del vertice aziendale. È evidente che bisognerebbe differenziare il whistleblowing dal sistema 231 e applicare le stesse tutele ai whistleblowers che lavorano nel settore privato e in quello pubblico. 5.2 Sull’opportunità di un utilizzo cauto dell’istituto Occorrerebbe far sì che l’utilizzo del whistleblowing sia limitato ai soli casi in cui la condotta illecita segnalata sia di una certa gravità, tali da recare un grave pregiudizio all’interesse pubblico o all’interesse dell’ente. L'ordinamento prevede già che il whistleblowing sia uno strumento riservato a particolari casi però, date le statistiche sull'utilizzo, le indicazioni legislative non bastano a scoraggiarne un uso improprio. Un uso proprio sarebbe utile per due ragioni: 

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Si accetterebbe culturalmente la figura del whistleblower che non passerebbe più come un “controllore”, se quest'ultimo fosse un soggetto che si attiva per la salvaguardia del bene pubblico e non per fatti futili o per interessi personali. I costi sarebbero minori, la tutela del whistleblower avviene infatti a scapito di contro interessi meritevoli di tutela. Tali costi (come le lesioni in capo al segnalato o la riduzione della trasparenza del sistema derivante dal whistleblowing) sarebbero giustificati nel caso in cui i benefici derivanti dall'utilizzo di tale strumento fossero superiore ai costi.

La riduzione dell’utilizzo del whistleblowing appare evidente anche nella direttiva europea, dove in vari punti si fa riferimento ad un utilizzo relativamente ad “un grave pregiudizio all' interesse pubblico”. 5.3 Verso il riconoscimento di un premio di un premio per il whistleblower? In vista di un utilizzo più “cauto” del whistleblowing, potrebbe essere funzionale l’inserimento di una premialità per il whistleblower. In ordinamenti stranieri ciò è già presente (Usa), anche se sarebbe sicuramente complesso da accettare in una cultura come la nostra. Va anche ricordato però che senza incentivi il whistleblowing difficilmente potrà affermarsi. Una soluzione potrebbe essere quella di un premio non di tipo economico, ma di riconoscimento sociale o avanzamento di carriera per il whistleblower. Potrebbero essere previsti anche dei premi per l’ente che è stato in grado di recepire in maniera adeguata la segnalazione. Ciò comporterebbe che il whistleblowing appaia come uno strumento di controllo interno all'ente e che possa contribuire ad una gestione preventiva dei comportamenti devianti....