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Art. 2343 bis

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2343 bis Acquisto della società da promotori, fondatori, soci e amministratori L’acquisto da parte della società, per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale, di beni o di crediti dei promotori, dei fondatori, dei soci o degli amministratori, nei due anni dalla iscrizione della società nel registro delle imprese, deve essere autorizzato dall ’assemblea ordinaria. L’alienante deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società ovvero la documentazione di cui all’articolo 2343-ter primo e secondo comma (1) contenente la descrizione dei beni o dei crediti, il valore a ciascuno di essi attribuito, i criteri di valutazione seguiti, nonché l’attestazione che tale valore non è inferiore al corrispettivo, che deve comunque essere indicato. La relazione deve essere depositata nella sede della società durante i quindici giorni che precedono l’assemblea. I soci possono prenderne visione. Entro trenta giorni dall’autorizzazione il verbale dell’assemblea, corredato dalla relazione dell’esperto designato dal tribunale ovvero dalla documentazione di cui all’articolo 2343-ter (2), deve essere depositato a cura degli amministratori presso l’ufficio del registro delle imprese. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli acquisti che siano effettuati a condizioni normali nell’ambito delle operazioni correnti della società né a quelli che avvengono nei mercati regolamentati o sotto il controllo dell’autorità giudiziaria o amministrativa. In caso di violazione delle disposizioni del presente articolo gli amministratori e l ’alienante sono solidalmente responsabili per i danni causati alla società, ai soci ed ai terzi. soci. (1) L’art. 20, d.l. 24.6.2014 n. 91, conv., con modif., in l. 11.8.2014 n. 116, ha inserito, dopo le parole «di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società», le parole «ovvero la documentazione di cui all ’articolo 2343-ter primo e secondo comma». (2) L’art. 20, d.l. 24.6.2014 n. 91, conv., con modif., in l. 11.8.2014 n. 116, ha inserito, dopo le parole «dell’esperto designato dal tribunale» le parole: «ovvero dalla documentazione di cui all’articolo 2343-ter».

Estremi Normativi di riferimento (codice ed extracodice) ✓ Riforma del diritto societario (d.lgs. 17.1.2003 n. 6) ✓ Seconda Direttiva in materia societaria (Dir. 77/91/CEE, modificata dalla Dir. 2006/68/CEE, e ora rifusa nella Dir. 2012/30/UE)

SOMMARIO: 1. Gli acquisti pericolosi: origini e scopo della disciplina. – 2. Ambito soggettivo di applicazione della norma. – 3. Operazioni rientranti nell’art. 2343bis c.c.. – 4. Operazioni esentate. – 5. Procedimento. – 6. Conseguenze della violazione della norma.

1. Gli acquisti pericolosi: origini e scopo della disciplina – L’art. 2343-bis è stato introdotto con d.P.R. 10.2.1986 n. 30, in attuazione della Seconda Direttiva in materia societaria, che estendeva l’applicazione di certe regole sulla stima dei conferimenti anche agli “acquisti pericolosi”, ossia gli acquisti da parte della società di elementi dell’attivo appartenenti ai soci fondatori per un controva-

lore di almeno un decimo del capitale sottoscritto (art. 11). La disposizione è stata successivamente modificata dall’art. 20, co. 4, d.l. 24.6.2014, convertito con l. 11.8.2014 n. 116, in attuazione della Direttiva 2012/30/UE, che «mutatis mutandis» ha esteso agli acquisti pericolosi alcune procedure semplificate per la stima di conferimenti in natura (art. 13).

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Secondo il legislatore italiano, la disposizione in commento ha lo scopo di prevenire l’elusione della disciplina dei conferimenti mediante un’operazione di compensazione tra il debito da conferimento in denaro del socio (si ricordi che solo il 25% deve essere materialmente versato alla sottoscrizione: art. 2342, co. 2, c.c.), con il credito che il socio medesimo ha nei confronti della società in virtù della vendita a questa di beni in natura o crediti; in particolare, l’art. 2343-bis integrerebbe una disposizione antielusiva dell’obbligo di stima imposto dall’art. 2343 c.c., a tutela anche dell’interesse dei soci a non assistere a rilevanti mutamenti qualitativi in ordine all’apporto degli altri contraenti (cfr. Relazione al d.p. 10.2.1986 n. 30, p. 283). Tuttavia, la scelta del legislatore nazionale di limitare l’applicazione di questa regola ai soli primi due anni di vita della società (consentita, ma non imposta, dall’originario art. 10 della Seconda Direttiva) non appare del tutto coerente con la dichiarata ratio antielusiva, dal momento che i medesimi rischi possono presentarsi anche in relazione ad acquisti successivi; così, in dottrina, nell’art. 2343-bis è stata individuata una regola avente ratio autonoma, e precisamente una finalità di salvaguardia rispetto ad investimenti iniziali che vengano impiegati dalla società per effettuare “acquisti pericolosi” per l’integrità del patrimonio sociale, sia a causa della rilevanza del loro ammontare, sia in relazione alla particolare posizione della controparte (CAMPOBASSO, Diritto Commerciale, Vol. 2, Torino, 2015, p. 190; in senso analogo PRESTI-RESCIGNO, Diritto Commerciale, Vol. 2, Zanichelli, Bologna, 2013, p. 81; SPOLIDORO, Gli acquisti pericolosi, in Tr. ColomboPortale, Vol. 1***, Utet, Torino, 2004, p. 685, con esposizione a p. 683 ss. dei profili più problematici della tesi che vede nell’art. 2343-bis una norma antielusiva).

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delle azioni (PISANI MASSAMORMILE, I conferimenti, cit., p. 231); in caso di riporto di azioni, oltre al riportatore, che è proprietario, l’art. 2343bis si applica anche al riportato (argomento ex art. 1550, co. 1, c.c.); e si applica anche in caso di intestazione fiduciaria a un soggetto diverso da quelli indicati nel co. 1 della disposizione in commento (SPOLIDORO, Gli acquisti pericolosi, cit., p. 689), ma il punto è discusso, così come è discusso il caso del leasing (ulteriori riferimenti in DE STASIO, sub art. 2343-bis, in Comm. Abbadessa-Portale, I, Giuffrè, Milano, 2016, p. 405 ss.).

3. Operazioni rientranti nell’art. 2343bis c.c. – Gli acquisti pericolosi di cui si occupa la disposizione sono solo quelli il cui corrispettivo sia almeno pari a un decimo del capitale sociale (sottoscritto al momento della deliberazione: SPOLIDORO, Gli acquisti pericolosi, cit., p. 698) e che avvengano nei primi due anni dalla costituzione della società (o dalla trasformazione di una società di persone in s.p.a., ovvero dalla trasformazione eterogenea in s.p.a.: SPOLIDORO, Gli acquisti pericolosi, cit., p. 699 ss.). Presupposto necessario perché l’acquisito rientri nell’ambito di applicazione della norma è la presenza di un negozio di scambio a titolo oneroso; così, per un verso, vanno esclusi i conferimenti per i quali la società paghi un corrispettivo per l’eccedenza rispetto al valore che il socio intende conferire, perché manca lo scambio (PAOLINI, sub art. 2343bis, in Comm. Gabrielli, Utet, Torino, 2015, p. 800 ss.); per altro verso, vanno poi esclusi gli acquisti mortis causa, per usucapione o per occupazione ex art. 923 c.c., mancando in questi casi, invece, il corrispettivo (ampiamente P ISANI MASSAMORMILE, I conferimenti, cit., p. 249 ss.). La norma si applica anche in caso di acquisti plurimi di beni in natura o crediti che complessivamente superino 2. Ambito soggettivo di applicazione della norma – La la soglia del decimo del capitale sociale, sia che essi prodisposizione in commento sottopone ad una particolare vengano dal medesimo soggetto, sia che provengano da procedura gli acquisti da parte della società di beni in natu- soggetti diversi, purché ovviamente rientranti nell’elenco ra e di crediti quando i soggetti alienanti siano i promo- del co. 1 (SPOLIDORO, Gli acquisti pericolosi, cit., p. 698). tori (art. 2335 c.c.) e i soci fondatori (art. 2341 c.c.), ossia Un ulteriore problema discusso è se la norma si applichi soggetti che rivestono una qualifica al momento della co- anche agli acquisti di opere o di servizi (non è mai così stituzione della società e a prescindere dalla posizione oc- per CAMPOBASSO, Diritto Commerciale, cit., p. 191, che cupata al momento dell’“acquisto sospetto” (ciò in appli- ritiene invece applicabile, ricorrendone i presupposti, l’art. cazione di quanto imposto dall’art. 11 della Seconda Diret- 1344 c.c., che dispone la nullità del contratto in frode alla tiva); nonché i soci e gli amministratori, che rivestano legge; si applica solo in caso di capitalizzazione del costo tale qualifica al momento dell’atto potenzialmente perico- di acquisizione del servizio per SPOLIDORO, Gli acquisti loso (ciò secondo la scelta dal legislatore italiano di allar- pericolosi, cit., p. 696; dovrebbe applicarsi sempre, a tutti i gare l’ambito di applicazione della norma rispetto a quanto negozi aventi ad oggetto beni suscettibili di valutazione imposto dalla Direttiva europea). Sono così esclusi economica ex art. 1174 c.c., per PISANI MASSAMORMILE, I dall’applicazione della norma gli ex soci non fondatori e conferimenti, cit., pp. 249-250). gli ex amministratori (SPOLIDORO, Art. 7 d.P.R. 10 feb- Per il conteggio dei due anni, si discute se rilevi il mobario 1986, n. 30, in Nuove leggi civ. comm., 1988, p. 53; mento in cui viene concluso l’acquisito ovvero il momenEREDE, sub art. 2343-bis, in Comm. Marchetti, Egea- to in cui esso produce effetti giuridici (DE STASIO, sub Giuffrè, Milano, 2007, p. 429, nt. 18). In relazione alla art. 2343-bis, cit., p. 402 ss.). Di certo, una volta superati i qualifica di “socio”, si deve intendere come tale il titolare due anni, non è possibile applicare l’art. 2343-bis; se è il delle azioni, indipendentemente dai diritti costituiti su di caso, rimane comunque possibile invocare la disciplina del esse (SPOLIDORO, Gli acquisti pericolosi, cit., p. 688; PI- conflitto di interessi. SANI MASSAMORMILE, I conferimenti nelle società per azioni, in Comm. Schlesinger, Giuffrè, Milano, 1994, p. 4. Operazioni esentate – Il co. 4 indica alcuni acquisti che 224 ss.); in via di interpretazione estensiva, si ritiene che possono essere sottratti all’applicazione della disciplina in nella medesima nozione rientrino anche l’usufruttuario, il commento. Si tratta anzitutto degli acquisti effettuati a creditore pignoratizio, ma non il custode giudiziario condizioni normali e nell’ambito delle operazioni correnti

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della società (sulla difficoltà di ordine pratico nell’applicazione di queste regole, SPOLIDORO, Gli acquisti pericolosi, cit., p. 719). Per “operazioni correnti” si intendono quelle effettuate in maniera continuata in relazione al tipo di attività svolta dalla società, come gli acquisiti di merci necessarie per la produzione ordinaria, e non per esempio gli investimenti e le immobilizzazioni tecniche (DE STASIO, sub art. 2343-bis, cit., p. 409, riferisce che si è ritenuto appartenere a questa categoria l’acquisto di crediti di un socio nell’ambito di un’operazione di cartolarizzazione, nonché la cessione di beni a favore del franchisee nell’ambito di un contratto di franchising); quanto alla “normalità” delle condizioni di acquisto, normale è ciò che si riferisce a operazioni di mercato con parti indipendenti; ma il giudizio sul carattere “normale” è rimesso agli amministratori (CAMPOBASSO, Diritto Commerciale, cit., p. 191; SPOLIDORO, Gli acquisti pericolosi, cit., p. 718). Sono altresì esclusi dalla costosa disciplina dell’art. 2343-bis anche gli acquisti che avvengono in “mercati regolamentati” (non più solamente in borsa), perché lì il prezzo è per definizione il prezzo di mercato, nonché quelli che avvengono “sotto il controllo” (ossia nell’ambito di procedure) “dell’autorità giudiziaria” (come le operazioni di vendita effettuate dall’azionista minore di età o interdetto previa autorizzazione del giudice tutelare, oppure gli acquisti effettuati in occasione di procedimenti di esecuzione forzata, o di procedure concorsuali) “o amministrativa” (come gli acquisti effettuati nell’ambito di procedure di amministrazione straordinaria o liquidazione coatta amministrativa: FRÈ-SBISÀ, sub art. 2343-bis, in Comm Scialoja-Branca, Zanichelli, Bologna, 1997, p. 193; SPOLIDORO, Gli acquisti pericolosi, cit., p. 722). 5. Procedimento – Il 1 co. dell’art 2343-bis dispone che gli acquisiti individuati come sospetti siano autorizzati dall’assemblea ordinaria (ciò anche se la società ha adottato il sistema dualistico: SPOLIDORO, Gli acquisti pericolosi, cit., p. 705; CARIELLO, Il sistema dualistico, Giappichelli, Torino, 2012, p. 184). In base a quanto disposto dal co. 2 della disposizione in esame, l’autorizzazione assembleare può avvenire solo previa presentazione di una relazione giurata di stima da parte di un esperto designato dal Tribunale nel cui circondario ha sede la società, contenente (diversamente da quanto disposto dall’art. 2343, co. 1, c.c.) non solo la descrizione dei beni o dei crediti e l’indicazione dei criteri di valutazione adottati, ma anche l’indicazione del valore a ciascuno di essi attribuito, oltre che il corrispettivo contrattuale. La relazione dell’esperto deve attestare che il valore di ciascun bene “non è inferiore al corrispettivo”, ossia deve indicare il prezzo massimo a cui effettuare l’acquisto; ovviamente l’assemblea può autorizzare l’acquisto al prezzo indicato nella perizia, o anche soltanto ad un prezzo inferiore; in ogni caso, gli amministratori potrebbero concludere l’acquisto a condizioni più vantaggiose rispetto a quelle indicate nella relazione di stima (DE STASIO, sub art. 2343-bis, cit., p. 408). La relazione deve normalmente essere richiesta dall’alienante, che ne sopporta il costo (SPOLIDORO, Gli acquisti pericolosi, cit., p. 702), salvo diverso accordo con la società (EREDE, Commento all’art

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2343 bis, cit., 435, nt. 40). Quale limite temporale rispetto al momento cui la stima del bene o del credito debba riferirsi, può anche qui rilevare l’orientamento affermatosi in relazione al tempo della stima ex art. 2343 c.c. (CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO, Massima n. 117, Data di riferimento della perizia di stima nei conferimenti in natura secondo il regime ordinario nella s.p.a. e nella s.r.l.) e così ritenersi applicabile il termine di sei mesi precedenti il giorno dell’assemblea (DE STASIO, sub art. 2343-bis, cit., p. 407 ss.). In base al co. 3 dell’art. 2343-bis, è necessario che la relazione così prodotta rimanga depositata presso la società nei quindici giorni che precedono l’assemblea; successivamente, essa viene depositata (non iscritta) presso il registro delle imprese, insieme alla deliberazione. A seguito della novella del 2014, l’art. 2343-bis, co. 2, dispone che la relazione giurata possa essere sostituita dalla documentazione di cui all’art. 2343-ter in tema di conferimenti in natura e di crediti senza relazione di stima, ossia la documentazione attestante che il valore ad essi attribuito sia pari o inferiore rispetto a quello applicato nei mercati regolamentati (co. 1°), ovvero la documentazione attestante che il valore ad essi attribuito sia pari o inferiore al valore equo ricavato da un bilancio approvato da non oltre un anno, oppure pari o inferiore al valore ricavato dalla relazione di un esperto indipendente riferita ad una data precedente di non oltre sei mesi (co. 2). 6. Conseguenze della violazione della norma – Il co. 5 dell’art. 2343-bis prevede espressamente che gli amministratori e l’alienante rispondono in via solidale dei danni causati alla società, ai soci e ai terzi per le violazioni della procedura disposta dalla norma in relazione agli acquisti pericolosi. Tali violazioni includono (i) la mancanza della relazione di stima o la carenza degli elementi essenziali della stessa, (ii) la mancanza della delibera di approvazione dell’assemblea ordinaria o la violazione delle formalità prescritte per l’adozione della stessa, così come (iii) l’azione degli amministratori in difformità alla delibera. Il legislatore non chiarisce, tuttavia, se la violazione della norma produca anche conseguenze sulla validità dell’atto di acquisto da parte della società, sulla su efficacia. Anche alla luce della Relazione di accompagnamento al d.lgs. 17.1.2003 n. 6, secondo cui l’espressa previsione di responsabilità nel co. 5 della norma in commento ha inteso chiarire che la violazione della norma stessa non comporta l’invalidità dell’acquisto (par. 3), per dottrina autorevole l’acquisto resta valido ed efficace (CAMPOBASSO, Diritto Commerciale, cit., p. 191; SPOLIDORO, Gli acquisti pericolosi, cit., p. 709 ss.; PISANI MASSAMORMILE-DI GIROLAMO, I conferimenti nelle società per azioni, in Comm. Schlesinger, Giuffrè, Milano, 2015, p. 303 ss.); ma il tema rimane discusso (per la tesi della nullità o inefficacia, CASOTTANA, sub art. 2343-bis, in Comm. Niccolini-Stagno d’Alcontres, Jovene, 2004, p. 239; OLIVIERI, I conferimenti nella società per azioni, in Comm. d’Alessandro, Piccin, Padova, 2010, p. 192), e può dirsi ancora aperto, non essendo stato ancora affrontato dalla giurisprudenza di legittimità (DE STASIO, sub art. 2343bis, cit., p. 411; tra le corti di merito, sostiene la nullità dell’acquisto per violazione di norma imperativa App. To-

Art. 2343 bis rino 30.1.2002, in Giur. it., 2002, p. 994).

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