Common Law - Monsieur Navarro PDF

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L3 Droit privé année 2016-2017 Université Lumière Lyon 2 Prof : M. Navarro Semestre 5 Cour magistral

Common Law 1er CM 16 septembre 2016 Précisions : aller sur la plateforme de cours pour avoir le plan du cours + liste bibliographique. Examen terminal : d’une durée de 2 heures. Type d’épreuve envisageable : soit dissertation, soit commentaire de texte (article, extrait d’ouvrage, …), soit questions de cours.

Introduction : La Common Law est en général assez peu connue des étudiants & enseignants en droit français. Car c’est une famille de droit qui est pas enseignée dans traditionnellement les facultés de droit. On va avoir la possibilité de nous initier à cette famille de droit, qui obéit à une logique, à une démarche, qui pour le moins embarrasse le juriste français & le juriste continentale (allemands, italiens, espagnols, …) tous les juristes dit : romano-germanique  nous. Car on est pas dans la même tradition de droit, on ne relève pas de la même culture juridique. Et lorsqu’on utilise ici le terme culture ce n’est pas innocent, parce que la Common law s’explique essentiellement par l’histoire de l’Angleterre ; c’est son histoire (de la Bretagne, devenue grande), qui explique la construction de son droit . Dès lors que l’on veut commencer à étudier ce qu’est la common law, et bien il faut consacrer du temps à son histoire, c’est l’histoire de la common law (donc directement de la Bretagne) qui explique ce qu’est la common law, qui explique sa logique, son fonctionnement qui s’oppose parfois radicalement à la logique, au fonctionnement, des droits, des types romanos-germaniques (pour nous, le droit français). Se pose un problème : celui de la traduction et de la définition ainsi que celui de l’appellation de la common law. Comment appeler cela ? Comment traduire ? On écarte tout de suite les traductions qui viennent naturellement : à savoir  droit commun ou encore plus « traduction Google »  loi commune. Droit commun : c’est un terme trop riche de sens, pour nous juriste français, cela ne correspond pas de toute évidence au sens anglais. Le terme droit commun, regroupe essentiellement les règles de droit civil qui sont considérés de manière un peu arbitraire, comme la base du droit français. Pourquoi on parle de droit commun : c’est la loi qui s’applique dès lors qu’on n’a pas d’exception  s’applique pour tous le monde. Ce n’est pas le sens de common law, la common law ce n’est pas ça au sens anglais. On écarte cette traduction de droit commun pour le common law. On écarte ainsi l’appellation loi commune : car en droit français voire en français tout court ça ne veut rien dire.

L3 Droit privé année 2016-2017 Université Lumière Lyon 2 Prof : M. Navarro Semestre 5 Cour magistral Certains auteurs ont tentés d’apporter une définition de la common law : ce qu’on peut constater lorsqu’on lis ces définitions  René DAVID ; on constate souvent qu’il n’y a pas de définition unanimement reconnue. Citons tout de même l’auteur René David qui définit la common law de la manière suivante en 1961 : « la common law bâtie de décision en décision, par la pratique des Cours (justice/tribunaux) apparaît comme étant essentiellement une œuvre de raison exprimant le sentiment de la justice & de l’opportunité politique du 13 ème siècle qui est le grand siècle de son élaboration ». Dans cette définition il y a des mots intéressants. Ici, l’auteur montre que c’est un droit essentiellement prétorien. Ce sont les juges qui vont construire ce droit au gré des décisions prises par les Cours. On est ici en opposition avec ce que l’on connaît nous  les juges traditionnellement ce sont la bouche de la loi (Montesquieu), le juge ne fait qu’appliquer la loi (ce n’est pas vrai), il ne créé pas le droit. Le droit est créé par le législateur. C’est la tradition romano-germanique. Ce n’est pas le juge qui crée le droit. Or, en common law c’est la common law qui crée le droit. Cette définition nous dit ainsi une œuvre de raison  on dit que les français ont un esprit cartésien, on ne raisonne pas de la même manière & on verra que le droit de type common law, de la famille common law est un droit extrêmement pragmatique  pratique, concret, détaillé. Et la common law ne s’intéresse pas à des principes généraux, à des grandes notions principales. Ce n’est pas du tout la manière de raisonner. Par contre, c’est notre manière de raisonner. La justice, c’est le point commun qu’on peut avancer entre le droit romano germanique & la common law. Droit anglais : protéger la couronne, protéger le Roi, en évitant que se propage au sein du Royaume un sentiment d’injustice, source éventuellement de rébellion. Quoi qu’il en soit, la Common law est difficilement définissable de manière synthétique. Par contre, elle peut être expliquée par une comparaison, constatée avec les autres grandes familles de droit européen. Chaque famille, forme une école de pensée bien pensée & qui peuvent bien même s’opposer. L’opposition est d’autant plus forte, avec la famille romanogermanique, c’est-à-dire la nôtre, que le droit romain s’y présente dans le droit français. Le droit Romain est resté en France alors qu’il est important en droit Anglais. Le droit Romain est quasi inexistant dans la Common law. On comprend bien qu’on met de côté un droit (le notre) & de l’autre un droit qui n’a quasiment rien repris du droit romain  droit Anglais. Donc opposition conceptionelle entre les deux familles. Malgré tout on va essayer dans cette introduction du cours de rechercher une définition du common law, on va essayer de cerner de ce que l’on doit comprendre par le common law. Dès qu’on aurait cerné le contenue de la common law par comparaison avec les autres familles du droit, on va dégager ses caractéristiques fondamentales.

I.

Les familles :

Ici, on va faire une comparaison par rapport à notre famille de droit. On opposera donc la famille romano-germanique (la notre) à la famille de la common law. A. La famille romano-germanique : Cette famille groupe les pays dans lesquelles la science du droit s’est formée sur la base du droit Romain. Ici, les règles du droit, sont conçues/pensées comme étant des règles de conduites étroitement liées à des préoccupations, considérations de justice & de moral. Donc, le droit regroupe ces règles là. Cette famille comprend des systèmes de droit, qui font techniquement dépendre les solutions juridiques, surtout de la loi écrite. Dans cette famille,

L3 Droit privé année 2016-2017 Université Lumière Lyon 2 Prof : M. Navarro Semestre 5 Cour magistral la justice est comprise comme la finalité directe du droit. Toujours dans cette famille romanogermanique, sont en général codifié. C’est le cas du droit français  c’est un droit qui est codifié. On est sur un droit codifié. L’œuvre en France de codification à d’abord débuté par le droit civil. Le droit civil occupe une place centrale (de moins en moins). Ce droit civil qui a été codifié, est demeuré pendant très longtemps, l’unique siège du droit. Dans ce système, la loi écrite, le Code, devient la source principale du droit (hiérarchie des sources), & qui domine l’ensemble des autres sources. Lorsqu’on descend cette hiérarchie des sources du droit, on rencontre un personnage  le juge mais il est en bas, presque à la fin car en dessous il y a la doctrine. Le juge, donc dans ce système romano-germanique, il est là pour appliquer les règles, on lui accord le pouvoir d’interpréter la règle. Ça veut dire que le juge & donc les décisions rendues, le juge n’a qu’un rôle secondaire, voire complémentaire dans la définition, l’élaboration du droit. Le droit tel que penser de cette manière là, le droit tend vers la justice. Il n’arrive pas toujours à la réaliser mais il essaye. Le droit tend donc vers la justice & cette fin, cette justice, elle est fixée, par le peuple, mais d’une manière plus pratique par l’Etat, on va élire des représentants, élire un Président. La justice est définie par l’Etat . C’est l’Etat qui fixe la justice contre la volonté générale  suppression de la peine de mort décidé par François Mitterrand  à l’époque 80% du peuple étaient favorable aux médias ; le mariage pour tous – à l’époque les sondages la majorité des français étaient contre, ais ça a été voté, … Tout comme la loi de travail. Les juristes, eux essayent de réaliser la justice entre l’Etat & les citoyens, donc dans ce caslà on parle de droit public, mais également dans les rapports entre particuliers (entre citoyens)  on parlera dans ce cas de droit privé. Mais sur le fond droit privé, droit public – c’est une distinction qui ne concerne que les sujets de droit impacté par la règle, fondamentalement il n’y a pas de différence. On est dans un même système juridique. Cette appellation de droit ou de famille romano-germanique, trouve son berceau dans l’Europe & s’est formée en s’appuyant très largement sur le droit Romain, par le travail des Universités européennes, qui ont commencés à se développer en Europe continental à partir du 12ème siècle. L’Allemagne & bien évidemment la France appartiennent à cette famille en ajoutant Italie, Espagne, Portugal, etc. B. La famille de la Common law : Les systèmes Common law s’opposent très largement, au système précédent (au système romano-germanique ; à notre système). La famille Common law est définie par les Britanniques par référence à la notion de civil law. La France du point de vue britannique est un pays dit de « civil law ». Ici, l’appellation « civil law » qui est utilisé de manière systématique comme on peut utiliser common law pour désigner le droit britannique, américain, etc. Cependant l’appellation « civil law » ne doit pas être traduite par droit civil du moins au sens français (traduction Google), car c’est plus large que ça. Le droit français ne se résume pas au droit civil, il y a le droit pénal, etc. Ici cette appellation de civil law, renvoie à l’idée qu’il s’agit d’un système juridique inspiré par le droit Romain ; donc codifié. Dans cette famille de Common law, il y a plusieurs sources de droit. Mais il y a incontestablement, un droit source & ce droit source c’est le droit anglais. Autrement dit, dans cette famille on compte le droit anglais, le père de famille & toute une série de droit qui se sont modelées sur le droit anglais. Création d’une communauté de langue. Naturellement les américains on repris le droit anglais (& plein d’autres pays).

L3 Droit privé année 2016-2017 Université Lumière Lyon 2 Prof : M. Navarro Semestre 5 Cour magistral Le droit américain, australien, droit canadien – au cours du temps ils se sont émancipés, ils ont évolué sur certains aspects, à leur manière, mais les fondements, les bas restent directement attaché au droit anglais. Donc le droit anglais c’est le droit source des droits appartenant à la famille de la common law, c’est lui qui est à la base de TOUT, y compris de la logique de ce droit, de sa philosophie. Donc c’est à ce droit là qu’on va se tourner essentiellement. La finalité idéologique de ces droits est la même que celle de la famille romano-germanique. A savoir, lui aussi, le droit anglais, recherche la justice. Ce n’est pas sur la finalité qu’il va y avoir le nœud de différenciation, c’est sur la manière d’atteindre cet objectif, la différenciation entre la famille romano-germanique & la famille de la common law, se fera par la technique. Dans la famille common law, apparaît une technique qui lui est propre, particulière & qui pour le juriste français est un peu surprenante, en tout cas contre notre nature. Le droit, dépend essentiellement du juge. C’est le juge qui est l’acteur principal de la construction du droit, ce n’est pas le législateur. Certes, ce juge va se référer à des textes du droit écrit, mais il trouve les notions fondamentales & l’essentielles des solutions applicables, non pas dans les textes écrits, mais dans les décisions antérieures des Cours. Donc ici, la méthode est différente par rapport au juge français. Cette méthode qui est donc employé couramment, encore à l’heure actuelle, c’est la force dit du précédent. Cette logique, cette méthode qui s’impose au juge, c’est celle dite du précédent, donc on cherche dans la jurisprudence, une décision qui a déjà été donnée, pour un litige équivalent voire similaire, pour trancher le litige actuel. On ne va pas recherche dans les textes, dans la doctrine, on n’est pas dans la famille romano-germanique. Le juge français ne va pas chercher, s’appuyer sur des décisions prises par d’autres collègues pour des affaires similaires. La Cour de cassation en France son objectif est de vérifier que la règle de droit (qui est la règle issue de textes législatifs ou réglementaires) a bien été appliquée. Même le système juridique français met en avant le législateur, puisqu’au final c’est le législateur qui aura le dernier mot. Le juge de common law va regarder les autres décisions prises, dans des cas similaires, il ne va pas essayer de deviner l’intention du législateur dès lors que la règle est obscure. La règle de droit ce n’est pas celle écrite dans un Code, c’est une confirmation de position prétorienne. Ici, il y a une conséquence immédiate à cette logique là. Puisqu’on se réfère à des affaires, les juges vont se référer à des affaires & dès lors que l’affaire est proche, similaire ou équivalente à l’affaire qu’il doit trancher, il doit se référer à celle-ci. La conséquence est que le droit de la common law va regrouper des règles moins abstraites que celle de la famille roman-germanique. La règle de droit de common law c’est presque une règle technique, c’est une règle qui a vocation à donner une solution à un cas identifié, à un procès, à un litige & non donc à formuler des règles générales de conduite pour l’avenir. Donc on est face à ne cherche pas à systématiser contrairement au droit français. Le but du droit même, dans le système du common law, le but du droit ce n’est pas d’établir les bases de la société, le but c’est de rétablir un ordre qui pourrait être troublé . On va rétablir cet ordre au nom de la justice. Donc les règles concernant l’administration de la justice, la procédure, la preuve, l’exécution des décisions de justice, occupe une place centrale, dans le droit de type common law. On peut dire aussi, supérieur aux règles concernant le fond du droit – c’est pragmatique. C’est un droit très pragmatique. Le but c’est qu’il n’y ait plus de trouble, que le problème soit réglé. Ce que l’on peut ajouter enfin, c’est que la common law, est par ses origines liée au pouvoir Royal. Le but c’était d’éviter les troubles qui pourraient compromettre la couronne. Donc droit lié à la couronne. La common law apparaît au départ, comme un droit essentiellement

L3 Droit privé année 2016-2017 Université Lumière Lyon 2 Prof : M. Navarro Semestre 5 Cour magistral public. Les contestations entre particuliers étaient soumises au cours de common law, que dans la mesure où elle mettait en jeu soit l’intérêt de la couronne, soit l’intérêt du Royaume. Pour terminer ; parmi les pays de common law, même le droit source reste le droit anglais, certains pays du fait de leur développement, de leur émancipation par rapport à la couronne britannique, ont développés, leur propre droit . Certes s’appuyant sur le droit anglais, certes de logique common law, mais ils ont développé leur propre droit. Il peut y avoir donc des différences importantes entre les droits de cette même famille. Le droit des USA  système fédéral & système étatique ; le droit canadien, australien  pas trop similaire au droit anglais. Pour conclure sur ces familles là, face à nos propos précédents ; la problématique comparatiste oppose les droits fondés sur la primauté de la loi, & les droits fondés, sur celles du juge & même par ricochet de la coutume. Donc il y aurait eu une opposition fondamentale tranchée, mais on nuance tout de même, cette opposition de fond même si elle n’est pas fausse, et non pas aussi radicale que cela, parce que d’un côté un particulier s’il se retourne vers le droit anglais, on constate une importance grandissante de la loi écrite . C’est normal car l’économique se développe, on ne peut pas tout confier au juge, il faut encadrer, il y a donc une sorte de codification (pas de Code pour eux), mais il y a des textes écrits, il y a quand même de plus en plus de loi, car c’est pour sécuriser, les gens devront savoir comment ils vont fonctionner. On ne peut pas nier l’existence d’un droit écrit dans les pays de Common law. Et si on se tourne vers les pays romano-germanique, on constate également l’importance grandissante de la jurisprudence, l’importance des créations prétoriennes. Il y a des créations prétoriennes, on ne peut pas nier non plus dans le système romano-germanique (pour nous le droit français), l’importance du juge dans la création du droit – pas aussi radical que cela.

II.

Les caractéristiques principales de la Common law :

Sur un plan général, la common law désigne l’ensemble du système juridique qui est né en Angleterre, il y aura bientôt 1000 ans & qui s’y applique toujours. Ce système c’est depuis répandu selon des modalités diverses, dans une grande partie du monde, celle qui correspondrait à l’ancien empire Britannique. Dans une première approche, l’expression « Common law », caractérise l’ensemble du système juridique Anglais, c’est le système juridique en lui-même pris globalement. Il s’agirait ici de la Common law que l’on pourrait qualifier de lato-sensu au sens large. Ce système, regrouperait diverses sortes de droit. Pourtant un seul de ces droits correspond à la notion de Common law. Ainsi donc cette notion de Common law doit être appréhendé stricto sensu. A savoir, l’identification d’un droit précis. C’est ce sens qui retiendra notre attention. A partir de là, on peut tenter une définition de la Common law stricto sensu en faisant tout d’abord, une approche externe, en opposant la Common law stricto sensu à d’autres formes de droit, puis une approche interne, à savoir en voyant ce qui caractérise la Common law stricto sensu. A. L’approche externe : Cette approche externe nous conduira à définira la Common law négativement en montrant qu’elle contient des règles qui ne s’appliquent pas toujours à tous ce qui est une

L3 Droit privé année 2016-2017 Université Lumière Lyon 2 Prof : M. Navarro Semestre 5 Cour magistral confirmation de plus de la mauvaise traduction qui pourrait être faite de la Common law en droit commun. D’autre part, elle s’oppose à une autre norme, ce qu’on appelle l’équity. Enfin elle s’oppose aussi à ce que l’on appelle la statute law – qui est la loi écrite. 1. La common law n’est pas le droit commun : un droit commun : On a l’habitude de dire en Angleterre (ça remonte au 11ème siècle), que la common law, remonte à des temps immémoriaux. Plus concrètement, en réalité, la common law elle remonte au mieux, au plus loin à la conquête normande – en 1966. En fait elle remonte surtout, elle remonte à la seconde moitié du 12ème siècle. A cette époque, on applique toujours, en Angleterre, de diverses règles, d’origine anglo-saxonne. Ce sont des justices seigneuriales ou féodales, qui continue à utiliser ces règles pendant un certain temps, chacune de leur côté & de façon très différente. Peu après la formation du Royaume, donc Anglo-Normand, la justice Royale, qui était à l’époque rendue par des juges itinérants, (déplacé de village en justice), la justice Royale à donc réussie toute assez rapidement à imposer à l’ensemble du territoire, une loi commune, un droit commun & ceci à partir du 12ème siècle. C’est ce que l’on appelait la commune ley qui deviendra donc en anglais « Common law ». La common law c’est donc caractérisé initialement par sa capacité à synthétiser les règles locales ou particulière & plus encore à s’y substituer (remplacer). La common law a été un instrument de la justice royale & le fruit même de la justice royale ou du pouvoir du Roi, pouvoir fort, centralisé, la common law admet, une certaine diversité des contenus. Donc cette common law pourtant utilisé comme un moyen, un objet pour le pouvoir du Roi, source de toute justice (justice Royale), cette common law, malgré cela a parfaitement pu admettre que des coutumes ou des règles particulières, continuent de s’appliquer ici ou là. Elle a même admis certaine juridiction particul...