Differenze tra common law e civil law PDF

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Riassunto circa le differenze esistenti tra civil law e common law ...

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CIVIL LAW E COMMON LAW: ASPETTI PUBBLICISTICI 1.Famiglie, sistemi, modelli: comparazione giuridica e classificazioni sistematologiche La comparazione ha l'obiettivo di analizzare le divergenze e le convergenze tra i sistemi, valutandoli sotto diverse angolazioni. Alcune di esse sono: forma di Stato, forma di governo, struttura dell'amministrazione, conformazione del potere giudiziario, tutela dei diritti, giustizia costituzionale. Uno degli scopi dello studio comparativo è quello di realizzare una classificazione scientifica degli ordinamenti in gruppi o famiglie . La comparazione presuppone che venga effettuata una serie di operazioni logiche: a) selezione degli ordinamenti oggetto di studio; b) conoscenza dei termini dello studio e individuazione dei fattori condizionanti l'evoluzione, utilizzabili nei singoli contesti: per lo più quello legislativo, giurisprudenziale, dottrinale; c) ricostruzione dei dati comuni attraverso l'identificazione delle relazioni tra di essi; d) catalogazione tassonomica dei materiali ricavati. Modi di classificazione: 1) quello di Arminjon, Nolde e Wolf → 7 famiglie (francese, germanica, scandinava, inglese, islamica, indù e sovietica) imperniate su altrettanti centri di irradiazione giuridica caratterizzati da elevata originalità. La selezione è arbitraria, non fondata su criteri chiari. 2) Quello di David → 3 famiglie giuridiche principali: romano-germanica, common law e socialista. Non indica gli elementi strutturali, risente di un pregiudizio nazionalistico. 3) Quello di Konrad Zweigert secondo cui, i criteri distintivi dovrebbero essere l'evoluzione storica dei sistemi giuridici, la conformazione del pensiero giudico, la sussistenza di istituti peculiari muniti di forza caratterizzante: la sommatoria dei tre elementi determinerebbe lo stile delle famiglie di sistemi. 4) Quello di Mattei e Monateri (1997) → 3 famiglie, ispirate in prevalenza rispettivamente all'egemonia del diritto (rule of professional law), alla dominanza della politica (rule of political law) e alla egemonia della tradizione (rule of traditional law). La famiglia a prevalenza professionale si caratterizza per il distacco del diritto dalla politica e dalla tradizione religiosa ed etica. La famiglia a egemonia politica include gli ordinamenti in cui il circuito dei processi giuridici è permeato dalle esigenze della politica anche al di sotto della sfera delle macro-scelte: si tratta di ordinamenti in corso di transizione, come molti di quelli derivanti dalla scomparsa del socialismo reale e quelli latinoamericani e afroasiatici in cui la modernizzazione è incompleta. La famiglia tradizionale è quella degli ordinamenti in cui lo stato giuridico è dominato o condizionato da fattori religiosi o etico-filosofici, come quelli musulmani, indù o estremo orientali. 2. “Common law” e “civil law” nella contrapposizione tradizionale Il decentramento politico che consegue alla crescita dei comuni e dei principati, favorì la fondazione delle Università. Qui, si tende a impartire, nella lingua colta comune, una formazione giuridica incentrata sul diritto romano come rappresentato dalla codificazione giustinianea: un diritto munito del prestigio dell'Impero, presentabile come uniforme e naturalmente corrispondente a una sorta di ius gentium, destinato a un ruolo sussidiario dei sistemi feudali, signorili e comunali e capace di offrire sostegno interpretativo e metodologico allo studio e alla pratica dei diritti particolari. Al tempo stesso, prende piede il ruolo dei giuristi, della dottrina, documentata dalla redazione di apparati di glosse ai testi giustinianei, espressione del mos italicu iura docendi, inaugurato da Irnerio e dalla sua scuola di Bologna nel XI secolo. Sul finire del XV secolo, l'opinione di questi giuristi viene riconosciuta come dotata di speciale autorevolezza giurisprudenziale in tutta Europa. In parallelo, si sviluppa lo studio del diritto canonico, anch'esso impartito in latino sulla base del riordino operato da Graziano intorno al 1140. In Inghilterra, dopo l'occupazione normanna seguita dalla battaglia di Hastings (1066 iniziò a svilupparsi il common law proprio in questo anno) il ristretto numero dei conquistatori rispetto alla massa dei sassoni conquistati, rende necessario un'organizzazione giudiziaria e amministrativa centralizzata. Dal punto di vista

amministrativo, i funzionari regi gestiscono l'ordine pubblico, mentre le autonomie locali si limitano a qualche privilegio di natura fiscale e commerciale. Sul piano della giurisdizione, si fa ricorso a giudici itineranti di nomina regia, dislocati sul territorio con adeguata periodicità e soggetti all'appello alla Curia regis, con sede in Westminister, articolata, dalla fine del XII secolo, in tre branche: la Court of common pleas, la Court of Exchequer, la Court of King's Bench. Chi chiedeva giustizia poteva, previo versamento di un fee, ottenere dalla cancelleria regia un ordine scritto (breve o writ), con cui si disponeva che il funzionario locale disponeva la comparazione del convenuto davanti a una delle Corti centrali per la discussione e decisione di una controversia di una data natura. Le pretese individuali vengono dunque inserite in uno schema predefinito e astratto (form of action), contenuto in una raccolta (register). Il sistema giuridico inizia a essere definito “Common law”, a sottolineare sia la contrapposizione alla “civil law”, intesa come cultura giuridica romanistica evoluta nello ius comune medievale e poi nei sistemi giuridici nazionali. La formazione dei giuristi fuoriesce dall'ambito universitario ed è affidata praticamente in forma esclusiva alle Inns of Court, aventi sede a Londra, preposte alla selezione, all'ammissione e al controllo della professione legale, articolata in barristers, preposti alla discussione forense, e i solicitors, incaricati dei rapporti con i clienti e dell'assistenza stragiudiziale. Si forma così un ristretto ceto di giuristi. L'insegnamento universitario del diritto canonico, viene bandito da Enrico VIII, anche se i Tudors promuovevano in sua vece il diritto romano. La decisione delle controversie doveva avvenire in base al principio di diritto già seguito da altro giudice (regola del precedente) in casi analoghi. DISTINZIONI: verso la metà del XVI secolo, le due famiglie, romano germanica e di Common law hanno già sviluppato una chiara differenziazione: nella prima, ha avuto luogo la recezione della tradizione romanistica, per lo più a opera dell'istruzione impartita nelle università dagli esponenti di correnti dottrinali attenti al diritto comune europeo; nella seconda il diritto romano rimane ai margini della cultura giuridica, che appartiene a un monopolio quasi totale del ceto dei professionisti pratici, attenti a tramandarsi un sapere esoterico di derivazione feudale, di impostazione casistica, tutto incentrato sulla continuità storica dei precedenti. Nella prima il ceto dei giuristi è costituito da docenti universitari, e il metodo tende alla costruzione di categorie concettuali dogmatiche, che durante il XVII secolo assumono la veste di teorie del diritto naturale e nel XVIII secolo vengono permeate dalla filosofia illuminista; nella seconda, esso è formato da avvocati e giudici, dotati di una propensione metodologica essenzialmente pratica e casistica. Nella prima prevale la decentralizzazione del sistema giudiziario. Nella seconda, il sistema giudiziario nasce rigorosamente centralizzato, sotto l'influsso dei condizionamenti derivanti dalla conquista normanna. La contrapposizione tra le due famiglie arriva al culmine nell'Ottocento, quando gli ordinamenti continentali scoprono il fenomeno della codificazione, ossia la sostituzione delle frammentarie consuetudini locali con un unico plesso di testi normativi. I codici riducono ai minimi termini le prerogative interpretative del giudice. Famiglia del COMMON LAW: la principale differenza sta proprio nel ruolo della giurisprudenza, nonostante il primato della legge e il recente incremento quantitativo della fonte legislativa, la giurisprudenza è considerata fonte formale del diritto. Opera un criterio gerarchico nella risoluzione delle antinomie tra fonti giurisprudenziali lo stare decisis il giudice è tenuto a conformarsi ai precedenti giurisprudenziali superiori. Inoltre il giudice è produttore di norme. Nei sistemi di civil law alla giurisprudenza è negato il ruolo di fonte, i precedenti per quanto importanti non sono vincolanti. Il metodo di arruolamento dei giudici è diverso: sistemi civil law avviene con i concorsi, common law per meriti specifici. Anche l’attività interpretativa è diversa: il giudice di civil law guarda l’ intenzione del legislatore, il giudice di common law ricerca essenzialmente la funzione delle legge e del rimedio che essa predispone. Il common law inizia a svilupparsi in seguito alla battaglia di Hastingg 1066, nascono le Corti Regie che si diffondono sul territorio. Il common la delle Corti regie non è altro che un insieme di strumenti procedurali per consentire l’accesso ai tribunali a protezione di un diritto. Attraverso i writs che il Re concedeva a fronte di un pagamento alla cancelleria. I diritti esistevano solo se inquadrabili in una azione processuale (form of action). La funzione del Re come amministratore della giustizia viene meno e viene affidato al Cancelliere, le form of actions aumentano diventando sempre più tipizzate e differenziate, i writs costituiscono tuttora l’ossatura dei sistemi di common law. Nasce un diritto procedurale fondato su categorie giuridiche esclusivamente rimediali. Manca una distinzione tra diritto pubblico e privato.

Nonostante aumentino le form of actions la crescente domanda di giustizia e l’eccessiva rigidità del sistema di common law, induce molte persone a rivolgersi al Re per decidere in via equitativa. La mole di lavoro induce la corona a creare un sistema parallelo di corti che giudicano secondo equità. All’inizio del 1600 lo scontro tra common law la ed equità rispecchia quello tra nobili/borghesi (parlamento). Successivamente l’equity abbandonerà la sua natura equitativa e sviluppa regole procedurali simili a quelle di common law, fino all’affermazione del principio che anche equity follows the law anche il giudice deve decidere non già in base a norme morali ma a motivazione giuridicamente rilevanti. I capisaldi del sistema delle fonti di common law sono dati dalla rule of law e stare decisis. Il concetto di rule of law ha tre significati: 1) Primato della legge sull’arbitrio 2) Uguaglianza di fronte alla legge 3) In assenza di una Costituzione codificata, i diritti individuali sono accertati e tutelati dalle Corti ordinarie. La Costituzione britannica è il prodotto del law of the land. Ossia vi sono convenzioni poste a salvaguardia di una certa divisione del potere e di funzioni tra le varie branche del governo. Il concetto dello stare decisis è una sorta di gerarchia tra le fonti giurisprudenziali. La sovranità parlamentare è per definizione illimitata quindi insindacabile dalle Corti per questo non si prevede il judical rewiew.

Famiglia di CIVIL LAW: la differenza sussiste nel fatto che nei sistemi di common law la giurisprudenza è considerata fonte formale del diritto, mentre nel civil law no. Nei sistemi continentali il diritto ha una matrice accademica, attraverso l’elaborazione e l’attuazione del diritto romano da parte delle università nel 1100. Questo ha posto le basi per la codificazione del diritto dapprima quello civile poi quello costituzionale. Nei sistemi di civil law abbiamo la distinzione tra diritto pubblico e privato, la presenza del diritto amministrativo, la negazione della vincolatività del precedente. Una costituzione - si dice rigida quando può essere modificata con una procedura complessa e lunga nel tempo; La costituzione rigida garantisce l'ordinamento giuridico dalle derive dittatoriali a colpi di maggioranza - si dice flessibile quando può essere modificata con procedure semplificate, sostanzialmente analoghe a quelle di una legge ordinaria. Per costituzioni rigide si intendono tutte quelle costituzioni – tra cui quella italiana vigente e le carte statunitense, tedesca, austriaca, francese, spagnola, portoghese ecc. – che, ai fini della loro revisione, prevedono una procedura aggravata rispetto al procedimento legislativo ordinario (Revisione costituzionale), nonché, secondo la maggior parte della dottrina, anche un organo chiamato a sindacare l’eventuale violazione della costituzione stessa da parte del legislatore ordinario (Corte costituzionale). Per costituzioni flessibili, invece, si intendono tutte quelle che non prevedono procedimenti peculiari per la loro revisione – come nel caso delle Cost. Francia del 1814 e del 1830 e, secondo una parte della dottrina, dello Statuto albertino – e che, perciò, possono essere derogate o modificate da parte con una legge ordinaria.

PRODUZIONE GIURIDICA E SISTEMI DELLE FONTI Natura giuridica delle fonti: -fonti legali e fonti extraordem->regole di diritto prodotte all’interno dell’ordinamento; regole poste in essere da soggetti privi di potestà normativa (es.rivoluzione) -fonti-atto e fonti-fatto->poste in essere da organi preordinati (Parlamento); regole derivanti da attività non

direttamente rivolte a innovare il diritto vigente (es.consuetidine, precedente giudiziario). -gerarchia delle fonti-> fonti costituzionali (costituzioni, leggi costituzionali, leggi di revisione costituzionale) fonti primarie (norme legislative ordinarie) fonti secondarie (norme regolamentari). Modalità di produzione delle fonti: -origine politica -origine giurisprudenziale -origine consuetudinaria -origine religiosa...