Concepto de política criminal PDF

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apuntes del profesor Santiago Leganés...

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TEMA 1: CONCEPTO DE POLÍTICA CRIMINAL 1. LA POLÍTICA CRIMINAL: REACCIONANDO, PREVINIENDO Y DEFINIENDO EL DELITO: Este término ha ido evolucionando a lo largo del tiempo y se puede resumir en tres palabras: reaccionando, previniendo y definiendo el delito. Lo primero que cabe destacar es que se busca la seguridad ya que los delitos están presentes hoy en día.! La expresión “política criminal” es considerada como la reacción, la prevención y la definición del delito.! Una aproximación “intuitiva” vincularía la misma, casi con seguridad, al Derecho Penal lo que, como tal, no es ningún inconveniente dado que, además, han sido y son mayoritariamente penalistas quienes se ocupan de ella -, de manera que inmediatamente aparecerían los conceptos de delito y pena, la Administración de Justicia, los medios de que dispone el Estado para evitar delitos - lo que ya nos llevaría más allá del Derecho Penal -, etc.! Y, como pueden poner de manifiesto unos pocos ejemplos, dicha aproximación no estaría desencaminada:! • Desde la perspectiva de la reacción es indudable la asociación del delito con la pena y, socialmente, con la pena de prisión, por mucho que existen penas no privativas de libertad –e incluso ya sabemos que las penas privativas de libertad no se agotan en la prisión–. ! Igualmente, las penas las imponen tribunales penales (y no órganos de otro tipo), se cumplen en centros penitenciarios de determinadas formas, se ejecutan por determinados órganos del Estado, etc. ! Desde esta perspectiva nadie dudaría de la diferencia –y la importancia– de castigar con pena de prisión o con pena de multa – más allá de la extensión de las mismas, que tampoco es una cuestión menor–, de que el sistema de justicia penal actúe conforme al principio de legalidad o al principio de oportunidad, de que se pueda cumplir la pena fuera del centro penitenciario o no… El mayor o menor “celo” con que se persigan los delitos o determinados delitos, etc. • Desde la perspectiva de la prevención del delito! parece que no sea problemático, pues pocos serán los que duden de la importancia de la educación, la situación económica y social, etc., en la comisión o no comisión de delitos o, dicho de otro modo, que existen medidas que pueden favorecer que no se cometan delitos, medidas que pueden dificultar la comisión de los mismos –reduciendo, por ejemplo, las oportunidades delictivas–, etc. !

De hecho, no resulta difícil ver que el recurso al Derecho Penal –que también tiene, a través de las normas, las sanciones y todo el sistema de justicia, vocación preventiva– frente a medidas que no tengan carácter penal es ya una toma de postura concluyente.! Las penas orientadas a la rehabilitación del condenado.! • La perspectiva de la definición del delito no plantearía mayores problemas, aunque solo sea porque si la Política Criminal se ocupa de las medidas de prevención y de reacción frente al delito, también deberá ocuparse de definir el mismo, pues parece que, precisamente, qué sea o no delito es la primera cuestión que se debe resolver – aunque solo sea a efectos de saber ante qué se reacciona y qué es lo que se quiere prevenir–. ! No sería difícil situar aquí una cuestión tan básica como qué conductas constituyen o no delito, y qué delito, en su caso, en un determinado momento y lugar.! La referencia a la Parte Especial del Derecho Penal, esto es, a los concretos delitos. ! Solo serán delictivos determinados hechos y no pensamientos, actitudes o formas de ser o de vivir.! Además, la referencia al Derecho Penal, a los Tribunales de Justicia, Centros Penitenciarios, Policía, etc., nos conecta, inmediatamente, con la actuación de los poderes públicos. ! La Política Criminal como una política más de los Estados, la política relacionada con el fenómeno delictivo. ! Y de nuevo esta primera aproximación sería correcta pues la Política Criminal, en uno de los sentidos de esta expresión, se refiere exactamente a un aspecto de la política general del Estado, a una política pública más. ! Se trata de la “Política! Criminal” como actividad política. La existencia de distintas posibilidades nos permite analizar y valorar lo que ha hecho un legislador, esto es, hacer “Política Criminal” como actividad teórica, que es la razón de que exista una asignatura con esta denominación en diversos estudios.! Dos ámbitos que deben distinguirse claramente dentro de la# política Criminal: una Política Criminal positiva, esto es, la descripción de la Política Criminal llevada a cabo en un momento y lugar determinados, que hace referencia a lo que la misma es en un determinado momento –que es de lo que hablamos cuando nos ocupamos de lo que dice un determinado Código, de la interpretación que hacen los tribunales, del procedimiento de elaboración, implantación y evaluación de las normas, decisiones, etc.! Una Política Criminal normativa que nos sirve para valorar la Política Criminal que se realiza efectivamente, en cuanto nos dice cómo debería ser la Política Criminal positiva, cuando señalamos la inconstitucionalidad de una ley o de algún precepto, por mucho que únicamente el Tribunal Constitucional!

La denominada “Enciclopedia de las Ciencias Penales”, destacándola junto a la Dogmática y a la Criminología y considerando que sería la instancia que permitiría integrar los conocimientos del Derecho Penal y de la Criminología, consiguiendo un adecuado tratamiento del delito y del delincuente. ! Al mismo tiempo se destacaba su influencia sobre y su relación con el Derecho Penal, al incidir tanto en la definición del delito y sus elementos como en los medios utilizados para combatirlo, que pueden ser no solo penas y medidas de seguridad, sino también otro tipo de consecuencias jurídicas y medidas que no necesitan tener carácter penal. ! De hecho, se señalaba que acudir al Derecho Penal, en lugar de utilizar otro tipo de medidas –educativas, sociales, asistenciales, etc.– u otros instrumentos, era ya una opción político-criminal o expresión de una determinada Política Criminal y se decía que si se podía preservar el orden social sin acudir al Derecho Penal el uso de este resultaría ilegítimo.! Por otro lado, en numerosas ocasiones, tanto en la Parte General como en la Parte Especial del Derecho Penal, se utilizaba la referencia a la Política Criminal para valorar las decisiones del legislador respecto a la configuración de determinadas conductas como delictivas. No resulta extraño que se señale, con relativa frecuencia, la falta de claridad del concepto de Política Criminal.! Actualmente se entiende que la Política Criminal –con los matices que requiera en cada caso– tiene que ver con la prevención, la definición y la reacción frente al fenómeno delictivo. ! Ello, sin embargo, no ha sido siempre así históricamente, por lo que merece la pena revisar, muy brevemente, la evolución del concepto hasta llegar a la situación actual.! Tres de los autores más relevantes en la configuración de la Política Criminal, Anselm VON FEUERBACH, Franz VON LISZT y Claus ROXIN y, hasta cierto punto, con la concepción del Estado en la que se produce el trabajo de los mismos.! La expresión “Política Criminal” se utiliza por primera vez en el siglo XVIII. Pese a que en muchas ocasiones se señala que la misma se debe a FEUERBACH, que la concebía como “el conjunto de métodos represivos con los que el Estado reacciona contra el delito” (1799, cursiva añadida), parece que fue KLEINSCHROD quien la utilizó en primer lugar, considerándola como “conocimiento de aquellos medios que el legislador puede hallar, según la especial disposición de cada Estado, para impedir los delitos y proteger el Derecho natural de sus súbditos”.! Como características de este primer momento –que ocupa gran parte del siglo XIX– podemos señalar que la Política Criminal se considera como una especie de “arte de legislar” y que se centra, preferentemente, en el aspecto reactivo de la lucha contra el delito, en el control del mismo. Su relación con el Derecho Penal es clara.! El Derecho Penal respondería a la cuestión de cómo se está tratando el delito en un determinado momento y lugar mientras que la Política Criminal nos dice lo que debería hacerse respecto al delito.

Política Criminal de lege ferenda, propuestas tratamiento delito.! Finalmente, desde la perspectiva de la concepción del Estado se señala que, al estar en el momento del nacimiento del Estado liberal, es lógica esa restricción al aspecto reactivo, pues los aspectos de la prevención de la criminalidad supondrían una injerencia en la vida de los ciudadanos que iría más allá de lo que permite la ideología liberal (BORJA JIMÉNEZ 2003).! Una concepción así resulta poco satisfactoria, incluso limitándonos a la propia visión del Derecho Penal que podría deducirse.! Se ha hablado de la “vocación tardía” del Derecho Penal o de su incapacidad para ofrecer una protección actual de los bienes jurídicos al actuar una vez que el delito se ha producido.! La pena solo se imponga tras la constatación de la comisión de un delito no implica que el Derecho Penal solo actúe una vez producido y constatado el mismo. ! La pena no es, por supuesto, y pese a la frecuente –pero no por ello menos rechazable– identificación de los fines del Derecho Penal con los fines de la pena, el único instrumento del Derecho Penal. Los instrumentos del Derecho Penal como subsistema de control social abarcan también a las normas y al proceso penal. ! Las normas son normas de determinación – mandatos y prohibiciones– que, como tales, imponen deberes de acción y de omisión y que, por tanto, tienen ya una clara función preventiva. ! La pena es el fracaso de la norma como directiva de conductas, pero no la única manifestación Derecho Penal.! Evidentemente sabemos poco del número de conductas delictivas que no se realizan debido a la existencia del Derecho Penal –ya sea debido a la amenaza de la pena o a la influencia de la norma en la motivación de un sujeto concreto, pues lo importante ahora es que no se realice la conducta, por las razones que sean–, pero sí partimos de la base de que la existencia misma del Derecho Penal supone que se cometen menos delitos de los que se cometerían si el mismo no existiese.! No olvidemos, igualmente, que el Derecho Penal es solo un subsistema de control social, subsistema del que, precisamente, se señala que debe trabajar en la misma dirección que los demás para poder influir con algún éxito en los ciudadanos. ! Puede que el Derecho Penal no sea, precisamente, la más importante de las razones para no cometer un delito pero más allá de razones prudenciales –no sufrir la imposición de una pena–, también ofrece razones valorativas –las conductas que se pretende evitar son antijurídicas– para que no se cometan delitos. ! El Derecho Penal trata de obligar a los ciudadanos a su cumplimiento. !

La consolidación de la Política Criminal como disciplina, sin embargo, es obra de VON LISZT, que la integra dentro de la denominada “Enciclopedia de las Ciencias Penales”, con su conocido Programa de Marburgo y su Ciencia global del Derecho Penal (gesamte Strafrechtswissenschaft).! Para VON LISZT la Política Criminal era “el conjunto sistemático de principios, apoyados tanto sobre la investigación científica de las causas del delito como sobre los efectos de la pena, según los que el Estado, por medio de la pena e instituciones emparentadas con ella, debe guiar la lucha contra el delito” .! La Política Criminal sigue siendo el instrumento que nos permite decir cómo debe lucharse contra el delito –debiendo destacar la importancia de hacerlo sobre bases científicas, esto es, a tenor de los resultados de la investigación social– y, por tanto, criticar el Derecho Penal vigente,# de ahí la importancia de las teorías relativas de la pena, como era la de VON LISZT –. La crítica y propuesta de reforma de las normas penales se consagra como el objeto de la Política Criminal. Así puede considerar VON LISZT el Código Penal como “la Magna Charta del delincuente” y el Derecho penal como “la barrera infranqueable de la Política Criminal, pues esta no puede incidir en el Derecho Positivo –el Derecho Penal– que por eso es, precisamente, su límite.! VON LISZT es ya hijo del incipiente Estado social, que tiene como misión la defensa de la sociedad frente al delito, por lo que no solo actúa de forma represiva, como el Estado liberal, sino que también –perspectiva intervencionista– puede adoptar políticas preventivas, para asegurar la convivencia pacífica de los individuos.! La Política Criminal, más allá de limitarse a los instrumentos penales –que es una cuestión que también debe debatirse–, se concebía como una argumentación de lege ferenda y, lo verdaderamente esencial, quedaban excluidas de la misma cuestiones como qué debe proteger el Derecho Penal –pues que este tiene una finalidad de protección es algo sobre lo que no se duda seriamente–, cómo –lo que, entre otras cuestiones, afecta a la propia construcción del sistema del delito– y cuándo puede acudirse al mismo. De lo acabado de decir no puede extraerse la conclusión de que los penalistas que son los que principalmente se ocupan y se han ocupado de la Política Criminal como disciplina, no se ocupaban de las cuestiones anteriores. ! Lo hacían, por supuesto, pero no de manera abierta y con la amplitud necesaria, pues, en muchas ocasiones, se trata de aspectos que se abordaban al hilo de otras cuestiones, como las teorías de la pena –dado que, hasta cierto punto, parecía que discutir sobre los fines de la pena y discutir sobre los fines del Derecho Penal era lo mismo–, la distinción entre ius poenale y ius puniendi –al limitar la discusión a la fundamentación de la pena se partía que la fundamentación del poder del Estado para dictar normas penales, como entronca con el propio poder o función legislativa no era un problema penal, sino político o constitucional–, los límites de la pena o del ius puniendi, etc.!

Esta es la situación en que aparece la primera edición de Política Criminal y Sistema del Derecho Penal (1972) de ROXIN, una dogmática del Derecho Penal neutra valorativamente –al menos de forma aparente–, que se limita a construir un sistema “puro”, ajeno a valoraciones político-criminales. ! Frente a esta visión ROXIN señala que también la propia construcción del sistema del Derecho Penal tiene que ver con importantes cuestiones político-criminales y que, de hecho, tiene que ser así. ! En definitiva, es el propio Derecho Penal el que se legitima político-criminalmente. A partir de ahí reconstruye ROXIN el concepto de delito orientando cada categoría a una idea político-criminal central, lo que constituye tanto la aportación más importante del mismo como uno de sus mayores problemas. ! Las consecuencias político-criminales de cada decisión, sea en la construcción sea en la interpretación del sistema y sus categorías, se convierten en el elemento básico de su adecuación, pues solo es correcto lo políticocriminalmente adecuado.! Nos habríamos situado en el momento del Estado del bienestar, en el momento de auge del Estado social y democrático de Derecho, por que nos dice BORJA JIMÉNEZ (2003) que el intervencionismo solidario debe integrarse con la tutela de las garantías del ciudadano dentro de una estructura transparente y democrática del poder público.! Por tanto, ya no puede haber esa contraposición entre Derecho Penal y Política Criminal pues el primero está impregnado –y, de hecho, debe estarlo– de consideraciones político-criminales. ! El Derecho Penal no puede ser la barrera infranqueable de la Política Criminal al ser expresión de la misma. Los medios que utilizan los poderes públicos en el tratamiento del fenómeno delictivo (Política Criminal como actividad política y Política Criminal positiva) serán, precisamente, el objeto de la Política Criminal (como actividad teórica y tanto desde una perspectiva positiva o descriptiva como desde una perspectiva normativa o valorativa).! 2. LA POLÍTICA CRIMINAL COMO ACTIVIDAD POLÍTICA Y COMO ACTIVIDAD CIENTÍFICA: Necesidad de distinguir entre la Política Criminal como actividad política –a la que en ocasiones se denomina Política Criminal aplicada o práctica– y como actividad teórica –a la que también se denomina Política Criminal científica–. ! La distinción es importante porque la Política Criminal como actividad política es, precisamente, el objeto de estudio y análisis de la Política Criminal como actividad teórica o, si se prefiere, como disciplina, pues no vamos a entrar en el debate de si es una ciencia o una técnica dado que, con toda la importancia que se quiera dar al mismo, pocos resultados prácticos dependen de él.!

Desde perspectiva práctica, aplicada o de la Política Criminal como actividad política esta es la política sigue en un determinado momento y lugar respecto fenómeno delictivo,# política pública más. ! Así, para BORJA JIMÉNEZ se trataría de “conjunto de medidas y criterios, de carácter jurídico, social, educativo, económico y de índole similar, establecidos por los poderes públicos para prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal, con el fin de mantener bajo límites tolerables índices criminalidad en una determinada sociedad”.! Según ZIPF es “un sector objetivamente delimitado de la Política jurídica general: es la Política jurídica en el ámbito de la justicia criminal. En consecuencia, la Política criminal se refiere al siguiente ámbito: determinación del cometido y función de la justicia criminal, consecución de un determinado modelo de regulación en este campo y decisión sobre el mismo (decisión fundamental político-criminal), su configuración y realización prácticas en virtud de la función, y su constante revisión en orden a las posibilidades de mejora (concepción político-criminal en particular)”.! En especial, hay que insistir en que la política (y la política criminal, por tanto) no se limita a la dimensión material de la acción pública, al contenido de las decisiones vinculantes adoptadas por un gobierno respecto de bienes o valores apreciados (policy), sino que también debemos tener en cuenta la dimensión interactiva o procesual de la política –los procesos de interacción mediante los cuales se produce la formación de la voluntad política y la adopción de decisiones colectivas y se ejerce el poder (politics)– y la dimensión formal, institucional o de ordenamiento político (polity).! Dicho de otra forma: tanto la dimensión de las estructuras políticas, como las de los procesos y los contenidos políticos deben tenerse en cuenta, más allá de que, como política de moralidad, la Política Criminal plantee problemas específicos.! Desde esta perspectiva es obvio que deben analizarse los fines perseguidos tanto por la Política Criminal en general como por las distintas medidas en concreto, los medios para lograrlos, si los alcanzan o no –y en qué medida–, qué consecuencias adicionales se producen, los distintos procedimientos implicados en cada aspecto… Invocando de nuevo el aparato conceptual del análisis de políticas públicas, podemos recordar las cinco fases de la misma:! 1. Formulación: Definición del problema y formulación de soluciones posibles y factibles, así como la capacidad de los actores afectados para incidir en cómo se define el problema y qué soluciones se adoptan. Asimismo, la función de legitimación de las alternativas seleccionadas.! 2. Agenda: Establecimiento de la agenda gubernamental: ¿Cómo y por qué un tema es abordado por las instituciones públicas? ¿Por qué otros temas no? ¿por qué en unos países sí y en otros no? ¿cuánto influye la presión de las organizaciones políticas y sociales o de los medios de comunicación?! 3. Adopción de decisiones: ¿Quién y cómo se toman las decisiones? ¿Los políticos o los funcionarios? ¿Qué criterios se escogen? Económicos (la alternativa menos costosa), éticos (según valores), políticos (en función del rendimiento electoral o la popularidad o proximidad de elecciones), técnicos, etc.!

4.

Implementación: Aplicación o implantación de las políticas: ¿Qué ocurre cuando la política se pone en marcha? Los protagonistas son la Administración y otros actores participantes en la ejecución (empresas concesionarias, organizaciones no gubernamentales, vecinos movilizados en oposición a la decisión, etc.). No es simple ejecución administrativa: hay más negociaciones, conflictos, etc.!

5. Evaluación: Evaluación de la política ¿Qué tip...