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CONTRATO INFORMATICO

Concepto

El contrato informático es aquel por medio del cual se crean relaciones jurídicas entre partes (modificación, conservación, extinción de obligaciones), relativos a la transferencia o uso de bienes informáticos, o a la prestación de servicios informáticos. Ejemplo: leasing de computadoras, consultoría de software, licencia de uso de software, mantenimiento de equipos, etc.). No está regulado en el Código Civil y Comercial (aunque si está el contrato a distancia celebrado usando medios electrónicos, arts. 1105 y sgtes).

Partes

Las partes de este contrato son: 

Usuario o Cliente: es quien solicita los servicios del proveedor, o adquiere de él la propiedad o uso de un sistema, a cambio de un precio.



Proveedor: Es quien suministra el sistema al usuario, o le presta sus servicios (ej.: los cambios que hubo que hacerle al software a causa del ‘efecto 2000’)

Objeto

Puede basarse en los siguientes tipos de obligaciones:   

De dar: entregar soft o hardware, sea en concepto de venta, locación, cesión, etc. De hacer: actualización de datos en el sistema del cliente; diseño de software a medida, etc. De no hacer. abstenerse de hacer público determinado software de la empresa; o de hacer un software similar para la competencia del cliente, etc. (1)

Particularidades

 Hardware: son las cosas materiales como teclados, monitores, impresoras, etc. Es la parte externa, lo que puede verse y tocarse.  Software: son los objetos inmateriales, tal el caso de los programas. Hay software a medida (hecho por el proveedor de acuerdo a las necesidades del cliente), y software standard (programas ya confeccionados que venden en las casas de computación.)  También hay una serie de elementos accesorios que va a aportar el proveedor como manuales, garantías, certificados, servicio de mantenimientos y asistencia técnica. (1)

Elementos de los contratos celebrados por Medios Electrónicos

1) Objeto: Se hace referencia en los arts 1003 y ss y específicamente el art 279 que textualmente dice: “El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.”

2) Causa: Está regulada en el artículo 1013 “la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato” La causa se presume, aun cuando no esté expresada, salvo que la otra parte pruebe lo contrario.

3) Consentimiento: En el nuevo Código está regulado en el art 972 y ss y la oferta electrónica ha sido definida como aquella declaración unilateral de voluntad que una persona realiza a través de medios de comunicación y/o medios informáticos invitando a otra persona a la celebración de una convención que quedará perfecta con la sola aquiescencia de esta, pero cuando esta oferta se halle dirigida a consumidores, es de aplicación la ley 24240 cuyas normas son de orden público. (art 7) (2) A su turno el art 1108, del nuevo Código y en relación con las ofertas por medios electrónicos indica que deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o en su defecto durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. 1

El art 1110 establece que en los contratos el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los 10 días computados a partir de la celebración del contrato. (art 1113 nuevo CCyC). - En cuanto a la forma de los actos jurídicos y en particular de los contratos, comprende todas las circunstancias y condiciones que los hacen visibles. Pero en materia de contratos electrónicos debemos considerar que hay un factor determinante que es la “desmaterialización” es decir prácticamente la eliminación del soporte papel. Lo esencial es que el mensaje de datos cumpla las funciones de un escrito, que satisfaga las razones por las cuales el derecho interno requiere la presentación de un escrito. En igual sentido, se inclina el art 1015 CCyC al establecer: Libertad de formas “solo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada “. Pero debemos agregar que en esta nueva legislación el art 1106 indica que “siempre que se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender por satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico y otra tecnología similar” Aspectos especiales a tener en consideración son las imprecisiones del vocabulario, la especificidad de los aspectos técnicos, y la estructura compleja de los contratos a considerar, que comprenden servicios de la más variada naturaleza, a los que permanentemente se le suman nuevas figuras posibilitadas por el avance informático, y en las cuales encontramos diversos actores, a veces residiendo en distintos lugares. Así los contratos informáticos pueden ser incluidos en el Titulo III referente a los contratos de consumo que ilustran los arts. 1092 a 1095. Le serán también aplicables los artículos referidos a los contratos en general del Título II, en cuanto a sus disposiciones generales, el art. 970 referido a los contratos nominados e innominados, el 959 de sus efectos vinculantes, y los arts. 1176 a 1186 relativos al contrato de suministro. En todos estos contratos la cuestión de la prueba, según marca el art. 319 C. C. y C. será la esencial al momento de decidir o resolver sobre las demandas que se le planteen. Deberá apreciarse en esa instancia, el valor de los instrumentos particulares que se le presenten, basado entre otras pautas en la confiabilidad de los soportes utilizados y en los procedimientos técnicos aplicados. Aquí el art.286 del nuevo ordenamiento nos indica que la expresión escrita puede hacerse constar en cualquier soporte, en tanto sea posible reproducirlo y ser legible, y el art. 287 nos lleva a no discriminar por el medio empleado, para el registro de la palabra o de la información. Recrea de este modo, uno de los principios de la Ley Modelo de Uncial de Comercio Electrónico y firma digital, cuando nos habla de la necesidad de neutralidad tecnológica. El crecimiento exponencial de las interacciones en la web, hace que se incremente el número de contratos que día a día se cierran por la adquisición de bienes y servicios que se ofrecen por esta vía y que ahora están a un clic de distancia, pero a su vez estas también tienen su lado negativo en la aparición de nuevos conflictos a resolver. (2)

ETAPAS 2

Etapa Precontractual Acá es donde el proveedor debe darle toda la información al potencial cliente sobre la calidad, conveniencia, etc. De lo que va a adquirir, ya que él es el especializado en el objetivo: la informática. Cuanto más conocimiento tenga el cliente, menos responsabilidad y obligación de informar tendrá el proveedor. En esta etapa el cliente también le va a detallar al proveedor sus expectativas y necesidad. 

Principio de buena fe: es fundamental, ya que el cliente (que no tiene profundos conocimientos sobre lo que el proveedor le va a suministrar) confía en él; por ello en caso de duda, se está a favor del cliente.

En la ley 24.240 de Defensa al Consumidor, en su art.2 trata a los proveedores de cosas o servicios; y en su art.4 habla del deber de información del proveedor hacia el usuario. (1)

Entrega, Instalación y puesta en marcha. En los contratos informáticos no alcanza con la tradición del objeto, sino que se requiere, además, la apuesta en marcha del sistema (conexión, instalación, funcionamiento) sometiéndolo a una prueba durante un plazo, y si esta es positiva, recién ahí se entiende hecha la entrega y empiezan a nacer obligaciones. Obligaciones y derechos de las partes: • Del proveedor: cumplir con la entrega correctamente, e informar al potencial cliente sobre lo que va a adquirir, sus ventajas y desventajas, etc. (1)  Salvaguardar los intereses de su cliente, así como proporcionarle consejo e información  Cumplir con los términos de entrega o prestación del servicio  Garantizar sus productos y servicios  Realizar convenientemente el estudio de viabilidad en caso de serle solicitado  Actuar con probidad y buena fe frente a los intereses del usuario  Recibir el pago por la prestación realizada, etcétera. (4) •

Del usuario: pagar el precio e informar al proveedor sobre sus necesidades (1).

 Informarse adecuadamente respecto a las implicaciones generadas por la firma de este tipo de contratos  Determinar de manera precisa sus necesidades susceptibles de automatización, así como sus objetivos  Capacitar apropiadamente a su personal respecto al bien o servicio informático a recibir 3

 Aceptar y recibir la prestación requerida, siempre que esté dentro de los términos pactados  Respetar los lineamientos expuestos por el proveedor respecto al modo de empleo del material o los programas de cómputo. (4) En materia informática las obligaciones del proveedor son, por regla general, Obligaciones de resultado, dado la falta de concreción de determinados objetivos funcionales equivale en la práctica a la completa inutilidad del sistema, el que queda privado de valor económico. (3) Test de aceptación  

Importancia de determinar su contenido y extensión. Obligación de pagar el precio. (3)

Extinción



Imposibilidad de cumplir: se da la extinción del contrato cuando por causa de fuerza mayor o caso fortuito se hace imposible dar cumplimiento al compromiso asumido (Según Art. 513 - 888 CC).



Arrepentimiento: facultad del orden jurídico para uno de los contratantes para privar al contrato de sus efectos. Ej. materia de defensa del consumidor se puede arrepentir por derecho propio dentro de los cinco días para las ventas agresivas (se trata de forzar el consentimiento sin permitir la reflexión contractual). En el derecho comparado se otorgan más días de plazo.



Inoponibilidad: la ineficacia es negativa en este caso porque carece de efectos para terceros y para las partes es válido. Ej. el fraude, la simulación, el instrumento privado que carece de fecha cierta, el negocio realizado por una persona a nombre de otro sin mandato, en ese caso se debe tener presente los siguientes actos jurídicos:

 Ratificación: es un acto jurídico unilateral que subsana el vicio de falta de poder. Será válido y oponible al tercero si es ratificado otorgando el poder. Este el acto que se debe otorgar para subsanar la Inoponibilidad.

4

 Confirmación: es un acto jurídico unilateral que subsana el vicio de nulidad relativo (no confundir ratificación con confirmación). (5)

Validez probatoria

El concepto de evidencia digital puede ser abordado desde dos perspectivas. La primera, como objeto, se vincula con aquellas acciones, jurídicas o antijurídicas, que se realizan por medios electrónicos. Por ejemplo, la obtención de datos mediante una intrusión indebida en una base de datos, la intercepción no autorizada de una conversación telefónica, el pago de una factura por Internet. En estos casos, el objeto de la relación jurídica es electrónico: los datos obtenidos por el hacker, el registro de la conversación telefónica intervenida, el pago por Internet.

A su vez, el concepto de evidencia digital puede ser considerado desde el punto de vista de la representación de ciertos hechos o actos jurídicamente relevantes. Por ejemplo, la celebración de un contrato click wrap, la remisión de una oferta por Internet.

En estos casos, el hecho en sí no es electrónico, el consentimiento con el contrato, la voluntad de contratar expresada mediante el envío de la oferta, y el delito de soborno. En estos casos, los medios electrónicos son elementos que representan eficazmente el consentimiento, la voluntad y el delito, pero que no constituyen tales elementos. Además de estos medios electrónicos, podrían presentarse otros elementos para probar la existencia del consentimiento, la voluntad y el delito.

En síntesis, se entiende por evidencia digital, tanto al objeto de derecho constituido por datos expresados en formato electrónico (como en el caso de delitos informáticos), como a la representación de hechos o actos jurídicos relevantes efectuada en formato digital.

En ambos casos, se requiere una mirada tecnológica para entender las características de los medios utilizados, y un análisis técnico jurídico que nos dirá cómo obtener la evidencia, cómo presentar la prueba, cómo interpretarla, y cómo relacionarla con los hechos o actos jurídicos materia de juicio. (6)

5

¿Cómo hacer para presentar como prueba en juicio un mensaje por WhatsApp, Facebook u otro medio electrónico?

El nuevo articulado del Código Civil y Comercial establece que la correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba en juicio por el destinatario. Pero si es confidencial, no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. (Art.318) En materia contractual, puede ser utilizada siempre y cuando no comprometa secretos industriales o comerciales. Con las tecnologías actuales surgieron nuevas formas de comunicación que pueden contener promesas o datos sensibles como los chats, las redes sociales, los correos electrónicos, entre muchos otros, cuyos mensajes o publicaciones pueden ser concluyentes para la resolución de litigios. Hay que determinar en primer lugar si se trata de información pública o privada. Es pública si se tiene acceso por grupos de WhatsApp que integra el oferente del medio probatorio o aquella contenida en un muro de Facebook o Instagram siempre y cuando esté habilitada al público en general. En todos los casos, para aportarlos como prueba válida, dependerá de cómo se obtengan. En ese sentido, habrá que ser muy cuidadoso cuando se trata de conversaciones privadas en un ámbito de confianza, pero por medios volátiles, como son los datos digitales. Si se quiere adjuntar un e-mail como prueba, los que no están firmados digitalmente y tienen solo la firma electrónica, quien invoca su validez debe acreditar que pertenece al autor. La correspondencia es de propiedad del remitente. Sin embargo, una vez entregada la carta postal, abierto el correo electrónico o leído el mensaje de texto, pasa al dominio del destinatario. Si se trata de una comunicación confidencial, para su uso se requerirá la conformidad de ambos. (7)

Comunicaciones vía WhatsApp como fuente o elementos de prueba. Los mensajes de WhatsApp constituyen una fuente de prueba, siendo que, a través de esta metodología de comunicaciones por vía electrónica, se produce un intercambio de información, se suscitan conflictos y se generan contenidos que eventualmente pueden ser necesarios de evidenciar dentro de un pleito judicial. Es el dato electrónico, mediante el cual las partes intentaran valerse a fin de crear la necesaria convicción hacia el juzgador sobre la ocurrencia o no de un hecho controvertido. (8)

6

Capturas de pantalla. El ingreso al expediente judicial de meras capturas de pantalla, por medio de una reproducción fotografía, es la metodología más utilizada por los letrados, a fin de demostrar la ocurrencia de hechos que se canalizan vía plataformas de mensajería instantánea. Estos “pantallazos”, son impresos por la parte y aportados al expediente como prueba documental, sin intervención de un fedatario público. A través de los mismos se procura lograr un indicio sobre si un determinado mensaje fue transmitido por la red a un determinado destinatario, el autor de ese mensaje, el contenido del mismo, y si fue visualizada o no, debido a las tildes azules que la plataforma incorpora (a modo de virtual anoticiamiento). (Ni emoticonos, ni emojis tienen significado jurídico porque no denotan voluntad, sino ánimo, humor, sentimientos o -algunos emojis – evocan cosas. Ninguno es afirmativo o negatorio de nada, ninguno denota el compromiso de obligarse.) esta forma de presentar la prueba puede generar al juzgador serias dudas sobre su autenticidad y en consecuencia disminuir su valor probatorio obligando al Juez a valorar esa prueba en conjunto con el resto del ramo probatorio presentado por las partes, como puede ser el propio interrogatorio de la parte o declaraciones de otros testigos, o incluso puede llevar a denegar su consideración como documento en sí mismo, si es controvertido por la contraria. Es así que una simple aportación de estas copias, imponen la efectiva omisión de importante información, de la cual el juzgador carecerá al momento de apreciar su valoración y consecuentemente dictar sentencia. En primer lugar, porque, en efecto, esa copia no es el documento electrónico origina generado a través de la plataforma de mensajería. Es una simple reproducción del mismo, que por más que deja entrever la ocurrencia de sucesos determinados, no causa la necesaria convicción como para tener a estos por ocurridos. Tampoco se podrá establecer la integridad del documento (es decir, que el mismo no fue alterado por la parte o por terceros), o asegurar su necesaria preservación a los efectos de ser peritado con posterioridad. Es necesario complementar este elemento de prueba, con el efectivo documento electrónico del cual las partes intenten valerse. (8)

7

El documento electrónico Consideramos indispensable el acompañamiento del documento electrónico donde conste el intercambio suscitado. Ahora bien, para lograr esta tarea, es necesario utilizar una “huella digital” o “hash” del documento electrónico. Podemos definirla como una cadena alfanumérica hexadecimal generada a partir de la aplicación de un algoritmo que debe identificar de manera inequívoca dicho documento, de tal manera que el menor cambio realizado sobre el mismo sería rápidamente detectado (aunque respecto a este último factor es importante ver si el algoritmo concreto utilizado para su generación es realmente adecuado). Asimismo, al emplear esta facultad, también nos aseguraremos que todas las copias que se realicen de ese documento, sean idénticas a su original. Siempre al constatar que la cadena alfanumérica que se hubiera creado se mantiene inalterable. (8)

Los mensajes de WhatsApp como prueba indiciaria. El principio de libertad probatoria. No existe un medio de prueba que pueda otorgar plena certeza a los mensajes intercambiados vía WhatsApp, salvo el reconocimiento expreso de ese intercambio y su contenido, efectuado por la parte contraria, o tácito, ante la falta de impugnación de dicho documental. A resumidas cuentas, si queremos valernos de esta fuente probatoria es necesario acreditarla mediante la utilización de varios medios de prueba en forma conjunta y acumulativa; por ejemplo, aportación del dispositivo en el que se encuentre la conversación, prueba pericial informática, prueba de informes a las compañías de telefonía celular, acta de constatación correctamente labrada por notario público, prueba testimonial, entre otras ya invocadas ut supra. Para finalizar este acápite, podemos sostener que aquellas conversaciones intercambiadas vía mensajes de WhatsApp, adquirirán pleno valor probatorio como elemento de prueba, cuando se logra establecer suficiente certeza en el juzgador a través del conjunto y acumulación de medios probatorios ofrecidos y producidos oportunamente para establecer la correspondiente veracidad, autenticidad e integridad de dichas comunicaciones. (8)

Documentos Audiovisuales Los documentos audiovisuales, las fuentes de prueba estarían constituidas por todas las grabaciones de audio y/o video que fueron obtenidas antes de la realización de un proceso determinado. Cuando estas fuentes de prueba se introducen al proceso entonces estaríamos hablando de medios de prueba.

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Por ejemplo, si se filma un video en el que se observa...