Dosimetria da Pena - Esquema Explicativo PDF

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Esquema explicativo sobre direito penal 2 referente a dosimetria da pena. ...

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INDIVIDUALIZAÇÃO JUDICIAL DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE (Dosimetria da Pena) O Código Penal, em seus artigos 59 a 76, estabelece o procedimento a ser seguido pelo juiz para a aplicação da pena ao condenado. Tais dispositivos regulamentam o art. 5º, XLVI, da Constituição Federal que estabelece que a lei regulará a individualização da pena. As penas privativas de liberdade são cominadas e têm seus limites abstratos (mínimo e máximo) previstos nos tipos legais de crimes. No furto simples (art. 155), por exemplo, a pena prevista no preceito incriminador é de reclusão de 1(um) a 4(quatro anos) e multa; no crime de homicídio simples (art. 121, caput) a pena prevista é de reclusão de 6 a 20 anos. Ao definir os limites mínimo e máximo de pena aplicável ao crime o legislador adotou o sistema de margens penais que autoriza ao magistrado, no processo de dosimetria da pena, escolher a pena mais adequada (proporcional) ao fato criminoso, considerando as circunstâncias em que o mesmo foi praticado. Deste modo, para que o juiz possa quantificar a pena deverá observar uma série de critérios estabelecidos em lei. Tais critérios dizem respeito às circunstâncias em que o crime ocorreu, tornando-o mais ou menos gravoso, ou a aspectos da vida do condenado. PROCEDIMENTO PARA A FIXAÇÃO DA PENA: O art. 59 do Código Penal estabelece que o juiz, na aplicação da pena, analisando as circunstâncias lá descritas, deve observar as seguintes fases, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime: I-

Escolher qual a pena a ser aplicada dentre as penas previstas. Nesta etapa o juiz deve escolher entre as penas cominadas no tipo (Ex: detenção ou multa)

II-

Determinar a quantidade de pena aplicada, dentro dos limites legais. Esta é a fase da dosimetria da pena, em que o juiz fixará o montante da sanção. Para calcular a pena o juiz deverá observar o sistema trifásico proposto pelo art. 68 do Código Penal, conforme se verá a seguir.

III-

Fixar o regime inicial de execução da pena privativa de liberdade aplicada, tendo coo referência as regras estabelecidas pelo art. 33 do CP.

IV-

Verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por uma outra espécie de pena (multa ou pena restritiva de direitos), tendo como referência as regras estabelecidas no art. 44 do CP.

CÁLCULO DA PENA (DOSIMETRIA DA PENA): O Código Penal Brasileiro, em seu art. 68, adota expressamente o critério trifásico na fixação da pena privativa de liberdade. Primeira Etapa: no primeiro momento fixa-se a PENA BASE, devendo o juiz considerar as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal. Assim, o juiz atendendo a culpabilidade, antecedentes, conduta social. estabelecerá, dentre as penas e os limites de pena estabelecidos no tipo, qual a pena e qual a quantidade de pena a ser aplicada para o fato que lhe é trazido para apreciação e julgamento. Segundo Etapa: a seguir fixa-se a PENA PROVISÓRIA, considerando-se as circunstâncias agravantes e atenuantes. Nesta fase, após a determinação da pena base, o juiz considerará as circunstâncias agravantes e atenuantes previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66 do Código Penal. Terceira etapa: ao final fixa-se a PENA DEFINITIVA , considerando-se as circunstâncias de aumento e diminuições determinados pelas majorantes (causas de aumento de pena) e minorantes (causas de diminuição de pena). Primeiro incidirão as causas de aumento e depois as causas de

diminuição. Nesta fase permite-se que a pena seja fixada acima do máximo legal cominado ao crime, ou abaixo do mínimo previsto.

TABELA EXPLICATIVA DO CÁLCULO DA PENA (DOSIMETRIA DA PENA): PENA ABSTRATA: Para dar início ao processo de cálculo da pena deverá o juiz verificar quais são os limites abstratos de pena previstos no tipo legal de crime. Trata-se da PENA ABSTRATA, que tem seus limites (mínimo e máximo) fixados no tipo de crime (forma simples ou forma qualificada). Após inicia-se o processo de aplicação da pena, a ser realizado em 3 etapas distintas e sucessivas.

Note bem: Para a definição da PENA ABSTRATA deve-se considerar a presença ou não de CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS. As qualificadoras são circunstâncias objetivas ou subjetivas que acentuam o grau de reprovabilidade do delito e, em virtude disso, determinam novos limites abstratos para a pena, sempre mais rigorosos. Exemplos: Art. 121, parágrafo 2º; Art. 129, parágrafos 1º, 2º e 3º; Art. 155, parágrafo 4º; Art. 159, parágrafo 1º, 2º e 3º;

PRIMEIRA ETAPA PENA BASE: Será fixada levando-se em contra as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal. São consideradas circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias, consequências e comportamento da vítima. A) quando todas as circunstâncias judiciais forem valoradas em favor do réu, a pena-base, por se mínimo o grau de culpabilidade, deverá ser individualizada no mínimo abstratamente cominado. B) quando algumas circunstâncias judiciais forem valoradas negativamente (ou desfavoravelmente ao réu), a pena-base deverá ser quantificada um pouco acima do limite mínimo cominado. C) se o conjunto de circunstâncias judiciais for desfavorável, a pena-base, refletindo grau máximo de censura, aproximar-se-á do “termo médio”.

SEGUNDA ETAPA PENA PROVISÓRIA. Nesta etapa, após a determinação da pena base, o juiz considerará as circunstâncias agravantes e atenuantes. As circunstâncias agravantes são circunstâncias legais genéricas, previstas nos artigos 61 e 12 do Código Penal, que incidem sobre todos os crimes dolosos. As circunstâncias atenuantes estão previstas nos artigos 65 e 66 do Código Penal e incidem sobre todos os delitos. Para aplicá-las o julgador deverá: A) respeitar os limites mínimo e máximo de pena estabelecidos no tipo penal de crime (súmula 231 do STJ). Note bem: o montante de aumento ou de redução fica a critério do juiz pois não há índice preestabelecido no texto legal. Na prática firmou-se a interpretação de que o aumento ou diminuição deve ser no patamar de um sexto (1/6)

B) observar se as agravantes e atenuantes suscitadas não constituem elementar ou qualificam o crime (vedação do bis in idem); C) Havendo concurso entre agravantes e atenuantes a pena deverá aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais a reincidência, os motivos do crime e a personalidade do agente. (art. 67 do Código Penal). Note bem: No caso de concurso entre agravantes e atenuantes o juiz poderá compensar a incidência de uma agravante em razão da presença de uma atenuante. Tal procedimento não poderá ser observado quando houver circunstâncias consideradas preponderantes. Neste caso o magistrado deve dar maior valor a tais circunstâncias (sejam elas agravantes ou atenuantes). São consideradas circunstâncias preponderantes aquelas previstas no art. 67 do Código Penal: Motivos do crime, reincidência e personalidade do acusado.

TERCEIRA ETAPA PENA DEFINITIVA: Nesta fase, após a determinação da pena provisória serão levadas em conta as causas de aumento e de diminuição de pena, também conhecidas como majorantes e minorantes. Estas podem ser genéricas (quando estiverem previstas na parte geral do CP) ou específicas (quando estiverem previstas na parte especial, diretamente nos tipos legais de crimes). Primeiro incidirão as causas de aumento e depois as causas de diminuição. Nesta fase a pena poderá ultrapassar os patamares legais (mínimo e máximo) estabelecidos no tipo legal de crime. As causas gerais de aumento de pena estão previstas em vários dispositivos da Parte Geral do Código Penal e determinam aumento fracionário da pena. Exemplos: artigos 70 e 71 do Código Penal. As causas gerais de diminuição de pena (Minorantes) também estão previstas na Parte Geral do Código Penal e determinam redução fracionária da pena. Exemplos: art. 14 (tentativa); art. 16 (arrependimento posterior) e art. 26 (semi-imputabilidade). As causas específicas de Aumento de Pena (Majorantes) estão previstas nos tipos legais de crimes e determinam aumento fracionário da pena, sendo aplicáveis somente aos delitos para os quais estão previstas. Exemplos: Art. 121, parágrafo 4º; Art. 129, parágrafo 7º; Art. 155, parágrafo 1º; Art. 157, parágrafo 2º. As causas específicas de Diminuição de Pena (Minorantes) estão previstas na parte especial do Código Penal, diretamente nos tipos legais de crimes e determinam redução fracionária da pena. Exemplos: Art. 121, parágrafo 1º

QUADRO GERAL DE CIRCUNSTÂNCIAS: As circunstâncias são aqueles dados ou fatos, de natureza objetiva ou subjetiva, que estão ao redor do delito e cuja função específica é aumentar ou diminuir a pena. Elas não incidem sobre a qualidade do crime, mas somente sobre a quantidade da pena. São classificadas em dois grandes grupos: Circunstâncias Judiciais e Circunstâncias Legais CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS: Previstas no artigo 59 do Código Penal, deverão ser valoradas pelo magistrado no momento da fixação da pena base. Servirão para determinar o grau de censura ou reprovabilidade da conduta praticada. As circunstâncias do artigo 59 do CP são assim denominadas porque o seu reconhecimento é tarefa reservada ao Juiz, que usará seu poder discricionário para sua avaliação. São elas:

Culpabilidade: refere-se ao grau de censura à ação ou omissão do condenado. Diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta, de acordo com as condições pessoais do agente e as características do crime. Antecedentes: são os fatos anteriores da vida do agente, que podem ser bons ou maus e que interessam a avaliação subjetiva do crime. Sobre o conceito de antecedentes existem duas correntes: a) a primeira considera antecedentes qualquer envolvimento do agente com fatos criminais, que tenham gerado inquérito policial ou ação penal. Para esta corrente o processo em andamento configuraria maus antecedentes, o que é nitidamente inconstitucional tendo em vista o princípio do estado de inocência; b) a segunda corrente considera maus antecedentes apenas as condenações passadas que não possam gerar reincidência. Na atualidade prevalece o segundo entendimento de modo que só podem ser considerados maus antecedentes as condenações definitivas anteriores que não sejam aptas a gerar reincidência. Este é o teor da súmula 444 do STJ, segundo a qual “é vedada a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em curso para agravar a pena-base.” Conduta Social: São as atitudes adotadas pelo réu no trabalho, sua conduta em comunidade, onde reside, bem como seu relacionamento com a família. Personalidade: diz respeito a índole do acusado, à sua maneira de agir e sentir. Refere-se a seus atributos pessoais, ao seu perfil psicológico e moral. Motivos do crime: Referem-se aos fatos que moveram o réu a cometer o delito. Motivo é o antecedente psicológico do ato volitivo. Se a motivação consistir em qualificadora, agravante ou causa de diminuição de pena, não poderá ser considerada como circunstância judicial. Circunstâncias do Crime: São aquelas circunstâncias acessórias, que não compõem o crime, mas influem sobre a sua gravidade. Referem-se ao modus operandi do delito, dizendo respeito aos instrumentos do crime, tempo de sua duração, forma de abordagem, local, entre outros. Consequências do Crime: São os efeitos da conduta do réu, o menor ou maior dano para os familiares da vítima ou para a coletividade. Comportamento da vítima: Diz respeito ao grau de colaboração da vítima para a ocorrência do fato criminoso. As circunstâncias acima descritas são levadas em conta no primeiro momento de fixação da pena. Com fundamento nas circunstâncias judiciais, o juiz escolhe a quantidade de pena aplicável a cada caso. É a chamada pena-base, a qual não pode ficar aquém do mínimo, nem ir além do máximo estabelecido no tipo. CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS: São assim nominadas, por estarem previstas, de forma taxativa, em diversos dispositivos do Código Penal. Dividem-se em: CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS: São circunstâncias específicas, que tornam o delito mais grave e que alteram os limites de pena cominados em abstrato ao delito. São determinadas nos tipos legais de crimes e estabelecem uma nova margem mínima e máxima de pena, devendo ser observadas na determinação da pena abstrata. Quando é reconhecida a existência de uma circunstância qualificadora durante o julgamento, o juiz, posteriormente, no momento de fixação da pena, define como pena e inicia a primeira fase tendo em vista os limites previstos para o crime em sua forma qualificada. Assim, se o réu estiver sendo condenado por crime de furto simples, o juiz iniciará a aplicação da pena considerando o montante previsto no art. 155, caput, do Código Penal, que é de reclusão de 1 a 4 anos, porém se a condenação for por furto qualificado, o juiz já iniciará os cálculos tendo por conta a pena do art. 155, parágrafo 4º, que é de reclusão, de 2 a 8 anos. São exemplos de circunstâncias qualificadoras: Art. 121, parágrafo 2º; Art. 129, parágrafos 1º, 2º e 3º; Art. 155, parágrafo 4º; Art. 159, parágrafo 1º, 2º e 3º;

CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES: São circunstâncias que servem para agravar a pena quando não constituem ou qualificam o crime. Estão previstas na parte geral do Código Penal e, em razão disso são genéricas, aplicando-se a todos os delitos dolosos. As agravantes estão previstas nos artigos 61 e 62 do Código Penal e devem ser consideradas para a fixação da pena provisória. São consideradas circunstâncias agravantes os dados ou fatos de natureza objetiva ou subjetiva, relevantes ao crime, mas cuja existência não interfere na configuração do tipo, embora agravem a sua pena. As circunstâncias agravantes são aplicadas na segunda fase de calculo da pena, logo após a fixação da pena-base e não podem elevar a pena para além do limite máximo cominado no tipo legal de crime. Quando a circunstância agravante relacionada nos artigos 61 ou 62 constituir elementar ou qualificadora do crime, não se faz a agravação, em razão da regra do non bis in idem. Salvo a reincidência, as circunstâncias agravantes não se aplicam aos crimes culposos. São exemplos de circunstâncias que sempre agravam a pena: - Reincidência: reincidência é a prática de novo crime, após o trânsito em julgado da sentença condenatória que, no Brasil ou no estrangeiro, tenha condenado o agente por prática de crime anterior. No entanto a reincidência não é eterna pois após o transcurso de certo tempo a condenação anterior perde seu efeito de gerar reincidência. Dispõe o art. 64 que a condenação anterior não tem efeito perpétuo, pois após 5 anos da data do cumprimento da pena ou da extinção do crime, computado o período de prova do Livramento Condicional ou do SURSIS, a sentença penal condenatória perde sua força para gerar reincidência. Poderá então o crime anterior ser considerado como maus antecedentes. Alguns juízes incorrem no erro de reconhecer uma única (ou mesma) condenação anterior do acusado como maus antecedentes e concomitantemente como agravante genérica (reincidência), o que caracteriza claramente “bis in idem”. Se o juiz percebe que o acusado é reincidente não deve aplicar esta circunstância na primeira fase de dosimetria da pena por reconhecer o réu como portador de maus antecedentes. Poderá utilizar a reincidência como agravante genérica apenas na segunda fase de dosimetria da pena. Este é o teor da Súmula 241 do STJ que determina: “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”. - Motivo fútil ou torpe: fútil é o motivo notavelmente desproporcionado ou inadequado em relação ao crime. Torpe é o motivo indigno, imoral, que choca e causa repugnância às pessoas comuns. Por serem qualificadores do homicídio não se aplicam, no crime de homicídio, como circunstâncias agravantes genéricas. - Para facilitar ou assegurar a execução, impunidade, ocultação ou vantagem de outro crime: aplica-se tal agravante quando o sujeito – que já praticou outro crime ou pretende cometê-lo – pratica outro para garantir-lhe a execução, impunidade, ocultação ou vantagem. - Com emprego de meios insidiosos, cruéis ou de perigo comum: estas agravantes dizem respeito aos meios utilizados para a prática do delito. Veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio semelhante. - Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: a aplicação desta agravante exige prova documental do parentesco. Estas agravantes não são aplicáveis ao delito de lesões corporais, uma vez que a Lei 10.886/04 alterou a redação do art. 129, incluindo os parágrafos 9º e 10º em que tais circunstâncias aparecem como qualificadoras deste crime.

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES: São circunstâncias genéricas, aplicáveis a todos os delitos e que estão previstas nos artigos 65 e 66 do Código Penal. Devem ser consideradas para a fixação da pena provisória. São circunstâncias que se aplicam a todos os delitos, em todas as situações. São levadas em conta na segunda fase de aplicação da pena, logo após a determinação da pena base e não podem diminuir a pena para além do limite mínimo estabelecido no tipo legal de crime. São exemplos de circunstâncias atenuantes: - Agente menor de 21 anos na data do fato e maior de 70 anos na data da sentença. A jurisprudência fixou entendimento no sentido de que esta é a mais importante das circunstâncias da segunda fase de fixação da pena. - Desconhecimento da lei: o desconhecimento da lei não escusa, mas deve abrandar o apenamento. - Relevante valor social ou moral: ocorre quando o motivo determinante do crime diz respeito a interesse coletivo ou particular do agente, sendo aceito pela moral média. Sendo reconhecido como forma privilegiada de delito não pode ser usado como atenuante. - Minoração ou reparação do dano: nos casos em que o agente repara o dano até a sentença condenatória poderá haver atenuação de pena. Se o dano é reparado ou é devolvida a coisa até o recebimento da denúncia (nos casos de crime praticado sem violência ou grave ameaça a pessoa) incide uma causa genérica de diminuição de pena, o arrependimento posterior previsto no art. 16 do Código Penal. - Confissão espontânea do acusado. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA: (MAJORANTES) São circunstâncias genéricas (porque previstas na parte geral do código penal) ou específicas que tornam o crime mais grave e determinam fatores fracionários de acréscimo de pena (dobro, metade, 1/3, ½, etc...) Devem ser consideradas na fixação da pena definitiva (terceira etapa) pena incidindo, primeiro as causas de aumento e depois as causas de diminuição. Quando as majorantes forem específicas, por estarem previstas no tipo incriminador, aplicamse somente para aquela espécie e delito (Ex: art. 121, parágrafo 4º). São exemplos de Causas de Aumento de Pena (Majorantes): Art. 121, parágrafo 4º; Art. 129, parágrafo 7º; Art. 155, parágrafo 1º; Art. 157, parágrafo 2º. Note bem: Tais causas permitem que a pena seja aplicada acima do limite máximo estabelecido no tipo legal de crime. CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA: (MINORANTES) São circunstâncias genéricas (porque previstas na parte geral do código penal) ou específicas que tornam o crime menos grave e determinam fatores fracionários de redução de pena (dobro, metade, 1/3, ½, etc...). Devem ser consideradas na fixação da pena definitiva (terceira fase) incidindo, primeiro as causas de aumento e depois as causas de diminuição. Quando as minorantes forem específicas, por estarem previstas diretamente no tipo incriminador, aplicam-se somente para aquela espécie e delito (Ex: art. 121, parágrafo 1º). São exemplos de Causas de Diminuição de Pena (Minorantes) : Art. 121, parágrafo 1º; art. 14, parágrafo único (tentativa); art. 16 (arrependimento posterior) e art. 26 (semiimputabilidade). Note bem: Tais causas permitem que a pena seja aplicada abaixo do limite máximo estabelecido no tipo legal de crime. Súmulas sobre dosimetria da Pena Privativa de Liberdade:

Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”. Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena ba...