Droit-des-sociétés - Mousseron PDF

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La définition Le D des sociétés est une branche du D privé. Les sociétés sont d'abord des CT et le D des CT est pertinent dans la matière du D des sociétés. C'est donc une branche du D privé qui va étudier les structures et le fonctionnement de certaines entreprises. Les sociétés sont des entreprises particulières qui adoptent la forme de CT de sociétés cad que les sociétés sont bien des entreprises mais toutes les entreprises ne sont pas des sociétés. Par ex les associations sont des entreprises mais pas des sociétés. Pareil pour l'entreprise individuelle qui est une entreprise organisée mais n'a pas recourt au CT de société. On a des sociétés qui peuvent être unipersonnelles, donc on risque la confusion entre les sociétés unipersonnelles et les entreprises individuelles car il peut y avoir un CT pour l'unipersonnelle avec son associé par ex. Donc les sociétés sont une catégorie d'entreprises. Il y a plusieurs types de sociétés et chaque type a ses propres organes. Par ex dans une SA il y a un conseil d'administration, mais dans une société civile il n'y en a pas. Concernant la question du fonctionnement il s'agit de savoir comment on crée une société, comment on la fait vivre, comment on l'a dissous ? L'importance de cette discipline Importance quantitative : il y a au moins 1 millions de sociétés immatriculées en Fr, mais aussi des sociétés immatriculées à l'étranger qui viennent intervenir en Fr. Les sociétés détiennent la grande majorité de la richesse en Fr, donc la richesse est détenue par des particuliers (PM) et non des PP. Importance qualitative : Les règles de droit des sociétés ne sont pas intuitivement connues La société est un CT et parfois une personne; il a été réformé par l'ordonnance du 16 septembre 2020 qui change la numérotation du code de commerce

Thème 1 : Introduction au droit des sociétés Section 1 : les sources du droit des sociétés A) Les sources normatives (dotées d'une sanction juridique) a) Les sources écrites Ces textes sont: • soit européens • relève de la CEDH : D au procès équitable applicable pour des procédures ou à des révocations d'associé ? Certains disent non car c'est une procédure interne à un groupement privé et non un procès d'autres disent qu'il est nécessaire de reconnaître ce D aussi bien en procès qu'en procédure sociétaire sinon à quoi sert-il de le reconnaître pour les procès. relève de l’UE • • des traités: les dispositions en matière de L d'établissement cad la L pour tout ressortissant de l'UE de pouvoir constituer une société dans un autre état européen. Pendant un temps elle avait des restrictions qui ont été levées petit à petit. La législation fr a adopté des statuts type de société par action simplifiée (SAS : forme de société la + communément choisie en Fr), ils vont faire l'objet d'une traduction dans l'UE c'est donc un instrument de facilitation de constitution de société en Fr en leur donnant des statuts type traduits 1 sur 24

(en lien avec la L d'établissement) → une société étrangère qui veut constituer une société aura à sa disposition un modèle type déjà traduit dans sa langue. • des directives/droit dérivé: règlement de l'UE créant la société européenne «societas europea», on crée une société où les règles sont édictées au niveau euro mais aussi à des règles nationales. Au final ce qui devait être une simplification ne l'est pas, c'est l'addition de règles internes et européennes. Concernant les directives, elles sont + nombreuses et il y en a 1 qui est très importante puisqu'elle se préoccupe de la validité des sociétés. Elle s'est d'abord adoptée le 9 mars 1968 mais elle a été modifiée à plusieurs reprises de telles sortes qu'aujourd'hui c'est une directive de 2009 qui l'a remplacé. Elle fixe les conditions de validité des sociétés, si les D nationaux prévoient des conditions de validité qui ne sont pas dans les directives euro alors les conditions internes ne sont pas applicables de par la primauté de l'UE. • des arrêts de la CJUE : arrêt important de la CJCE du 9 mars 1999 « Centros »: affaire venue limitée la possibilité pour les états d'invoquer la nullité de société/contester une société qui a pourtant des fins condamnables. Arrêt relatif à la L d'établissement art 39 TFUE. Il était question d'un couple de danois qui souhaitaient constituer une société bancaire au Danemark mais on leur a dit qu'avant de créer une société il fallait un capital minimum sauf qu'ils n'en ont pas donc il crée leur société en Angleterre et c'est cette société anglaise qui va ouvrir un bureau au Danemark. L'intérêt de l'arrêt est qu'il reconnaît en D de l'UE la règle de la fraude : PC interne devenu aussi PC en D de l'UE, 1er arrêt qui reconnaît la portée euro de la limite de la fraude→ la fraude est une limite en D des sociétés. • soit nationaux • Le contenu: on trouve bcp d'ordonnances, de décrets qui se trouvent distribué dans différents codes (commercial, civil, bancaire, etc) → distribution des textes dans plusieurs codes. • L'application de la loi dans le temps : pbm qui s'expose à 2 difficultés : bcp de loi concernant les sociétés faisant l'objet de modification régulière. D'abord en D • des CT qui va modifier le D des sociétés. Par ex, la réforme du D des obligations a eu un impact en la matière. Le soucis est que cela ne concerne pas que le CC. Tous les codes sont concernés et bcp ont des art relatifs aux sociétés. Par ex, art 1843-4 a été modifié, le pbm est de savoir quelle version est applicable en fonction de l’EV des réformes. En DS, les sociétés sont régies par leur statut/par leur CT et ces statuts datent de temps • variables. Quel est le D applicable à une société constituée il y a 20ans ? Puisque c'est un CT la loi applicable est celle qui était en vigueur au moment de la conclusion. Les statuts sont gouvernés par les lois applicables au moment de leur C°. Exception: il existe des lois qui s'appliquent immédiatement au CT pour des motifs impérieux mais c'est assez rare. => extrême complexité quand on doit non seulement appliquer le D qui était applicable au moment de la C° des statuts et vérifier l'état des réformes. Il y a ici un aveuglement actuel car on applique le D en vigueur actuellement comme s’il y avait une règle générale d'application immédiate. On applique l'exception comme si cela était un PC. Le PC de base n'est lui pas respecté, il n'est pas assez invoqué en pratique. Les avocats n'ont pas le réflexe de se demander quelle est la version du DS applicable dans le temps. Cependant on met en place des clauses au CT imposant une application correcte de la loi dans le temps. b) les sources non écrites

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— les principes (PGD): règle générale non écrite comme le PC de fraude ou celui selon lequel « on ne peut être poursuivie ni sanctionné 2 fois pour le même crime » → « non bis in idem ». Ces règles ne sont pas dans le CC. Le PC de légalité aux fractionnaires ou encore le PC de « nulle peine sans loi » = légalité des délits et des peines. Il y a aussi des PC spéciaux au DS. art L823-11 « les commissaires au compte s'assurent que légalité a été respectée entre les actionnaires associés ou membre de l'organe compétent », ce texte là ne fonde pas le PC mais y fait référence. (actionnaires = le membre d'une société par action VS associé = le membre d'une société dont le capital est divisé en part social). Le mot associé est parfois employé de façon générique. Le mmb d'une association s'appelle un sociétaire. Ce PC existe bien et il est riche d'argument possible mais il n'y a égalité qu'à apports égaux. Pourtant ce Pc n'est pas posé il est seulement reconnu. Art L225-204 évoque un PC d'égalité. Autre PC en cours d'apparition qui est celui de collégialité: quand il y a des organes composés de plusieurs pers (conseil d'administration). Lors d'une réunion la règle collégiale serait par observation de ne pas pouvoir avoir la parole ou de ne pas l'avoir eu. Est il possible d'invoquer ces PC ? Oui mais le problème est que les tribunaux sont assez souples sur le point de savoir s'il faut leur faire cette place ou pas. — les usages : comportement répété généralisé dans une communauté et doté d'une force juridique. Exemple, dans une société l'usage a été pris de voter à main levé. Les usages sont très importants car en général on a du mal à les prouver en DC. En DS, la communauté est + limitée et on garde des traces de ce qui a été fait avec la règle du procès verbal: en la matière la preuve est simplifiée. On a une tendance à négliger cette dimension des usages, on les invoque insuffisamment.

B) les sources informatives a) la Jurisprudence Elle n'a pas d'effet contraignant donc les juges ne se sentent pas liés/obligés par celles ci. b) le droit comparé il y a dans notre D fr un fort tropisme européen, le DS s'inspire bcp du D euro qui est en flux continu avec le D fédéral USA. La mondialisation et l'américanisation du D conduit à un intérêt que l'on peut porter à des solutions euro ou d'outre atlantique qui finiront bien par arriver chez nous. c) l'histoire du droit L'histoire permet de répondre au mystère du DS. Qu’est ce qui est anonyme dans une SA ? jusqu'en 1816 lors de sa création, les noms des associés devaient figurés dans la dénomination de la société. Et à sa création on admet la possibilité de créer une société sans laisser figurer les noms des associés dans l'appellation de la société.

Section 2 : l'évolution du droit des sociétés A) le phénomène de l'américanisation de cette matière Nos sociétés s'américanisent dans nos modes de communication, on utilise des vecteurs particuliers et des résultats visibles. Les vecteurs de cette domination : • les cabinets d'avocats USA ont une place en D des affaires considérable en Fr. Il y a un vrai attrait et ils apportent leur règle en Fr. • Les universités USA : graal absolu que tout étudiant en D des affaires considère un jour. Donc le diplôme ultime pour les étudiants fr est un diplôme étranger. 3 sur 24

Les résultats en DS: dans la pratique on observe une profusion de termes anglais comme les stock option, corporate gouvernance, trust ou les clauses de earn out. Le risque est que l'américanisation des termes empêchent de percevoir correctement les mécanismes présents dans le CC. Il y a aussi des modifications en terme de règles: les sociétés américaines sont dirigées par 2 personnes : le clearman (président du conseil d'admi) et le CIO. En 2001 loi de régulation éco: on a dissocié à l'américaine ceux qui étaient associés dans les sociétés fr.

B) le phénomène de la division de cette manière a) division traditionnelle ancienne La division classique du DS: division entre société civile et société commerciale. Société civile = règles sont dans le CC VS commerciales certaines sont dans le CCOM. Cette division était assez simple et existe encore. Elle a du plomb dans l'aile avec les sociétés coopératives qui sont à la fois civiles et commerciales donc ça marche pas trop. On a crée des sociétés à objet civil ayant une forme commerciale:monstre pour cette division → ce sont les SEL (société à exercice libéral). Techniquement elles ont le choix entre 3 sous catégories qui ont une forme commerciale: la SELARL (SEL + SARL) ou SELAFA (SEL + SA) ou encore SELAS (SEL + SAS). Quel tribunal est compétent ? À chaque fois il a fallu faire des solutions particulières pour chacune de ces formes. b) division nouvelle Il apparaît un nouveau clivage entre les sociétés private (qui ne font pas appel public à l'épargne) ou sociétés public (font appel public à l'épargne) → société de D privé pour les 2. Ordonnance du 16 septembre 2020 « portant création au sein du CCOM d'un chapitre relatif aux sociétés public de l'état » en donne une illustration.

Thème 2: la définition de la société Qu’est ce qu’une société?

Section 1: la nature de la société A) les alternatives classiques 1) La société: fiction ou réalité? Définition: la fiction est quelque chose qui n’existe pas et qui ne peut exister que par un acte juridique qui la révèle. L’enjeu de cette alternative: l’enjeu ancien s’est posé au début du 20e a propos de certaines communautés appelées les congrégations (religieuse), le pouvoir étatique a toujours eu des sentiments d’inquiétude à leur égard. Les religieux disaient que les congrégations étaient des réalités, des H&F réunies. On a pas besoin de l’état pour exister, d’un acte car on existe par le simple fait de notre existence. Pour l’état, les congrégations étaient des fictions, personne ne mange avec une congrégation, ça n’existe pas et n’accède à la vie juridique que par un acte d’autorisation administrative par l’état. L’enjeu ancien est encore aujourd’hui contemporain à propos des sectes/ groupes intégristes. Est ce qu’il faut les autoriser? Les associations sont-elles reconnues? La solution en D positif: si on dit que les associations ou les sociétés sont des réalités on a pas besoin pour exister de toute cette structure administrative. Les associations ont-elles besoin d’une reconnaissance étatique pour exister? Pour exister, elles doivent déposer leur statut au conseil 4 sur 24

départemental. Si la création d’une société est soumise a une formalité administrative cela accréditerai la thèse de la fiction. C’est encore une réponse un peu ambiguë car l’art L210-6 CCOM dit «les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à datée de leur immatriculation au RCS ». Cela semble aller dans le sens de la théorie de la fiction car on nous dit pas que les sociétés n’existent que du fait de leur immatriculation mais celle ci leur permet d’acquérir une identité juridique. Mais même avant l’immatriculation, la société existe comme CT de société sans personnalité juridique et c’est aussi peut être une société créée de fait. Une société créée de faits est une société qui n’a pas fait de formalités administratives. 2) Société: personne ou bien ? Définition: Une personne est une entité apte à exercer des D. Un bien est une chose corporelle ou incorporelle qui est l’objet de D réel. Enjeux/intérêts: si les sociétés sont des personnes c’est qu’elles pourront exercer des D réels et personnels et à l’inverse si ce n’est pas le cas elles ne pourront pas ni être créancier ou débiteur de D. Si la société est un bien, est ce qu’elle peut être cédée, peut on se l’approprier? Solution en D positif: concernant la personne, selon l’art L210-6, l’immatriculation est un moment clé dans la vie d’une société car elle permet d’obtenir la personnalité juridique mais compliqué de trouver l’équivalent pour les PP. Donc la société est une personne particulière seulement après son immatriculation et ce n’est pas une personne comme les autres car les PM n’ont pas D à la vie privé. Concernant les biens, il semblerait que ça ne soit pas le cas, on ne cède pas la société mais on cède les D (actions, parts) qui permettent de contrôler les votes au sein d’une société. Donc quand on parle de cession de société on évoque la cession des parts ou actions qui sont des titres représentatifs de D d’une société. 3) Société: contrat ou institution Définition: un CT est un accord de volontés, créateur d’obligations. L’institution est un ensemble de règles régissant une communauté de personnes obéissant à une autorité. Appliquer à la société serait qu’on est soumis à un ensemble de règles régies par une autorité. Enjeux/intérêts: si la société est un CT on lui applique le D des CT. Si la société est une institution alors la société est une autorité qui peut prendre des décisions qui s’imposent aux associés comme les décisions de révocation de dirigeants ou exclusion d’associés. Solution en D positif: les sociétés sont en effet des CT mais un CT spécial. Elles sont aussi des institutions dans la mesure où la société en tant que personne peut prendre des décisions faisant autorité pour les associés ou dirigeants.

B) les alternatives modernes Dans la thèse utilitariste, la société n’est réputée que comme étant un instrument. En quoi est un outil ou un instrument? C’est un outil pour les citoyens, cad des instruments juridiques qui permettent de produire des effets. On créé une société pour attirer les investisseurs, s’organiser, faire des économies mais c’est toujours pour obtenir un effet derrière. On utilise le terme de montage, sorte de réalisation humaine qui utilisant des sociétés. 5 sur 24

1) Un montage organisé par le législateur Art L122-1 al 2 C du Sport: les associations sportives (AS) sont affiliées à une fédération sportive et qu’une AS peut constituer une société sportive pour la gestion de ses activités payantes. 2) Les montages sociétaires Exemple de société familiale pour y loger des biens détenus par la famille. Ils ont créé une Société Civile Immobilière (SCI) pour pouvoir transférer des D à leurs enfants de façon progressive. Parfois les sociétés ne sont pas détenus par papa et maman car d’autres sociétés peuvent y acheter des parts donc on rajoute d’autres sociétés car on s’est aperçu qu’avoir une société en FR est très visible pour les fisc donc autant faire en sorte de recevoir des loyers à l’étranger donc avantages fiscaux. On a donc changé de perceptive avec cette conception utilitariste, la société est moins la chose des associés, de ses membres mais est devenue la chose des juristes étatiques, ou de DS où beaucoup de sociétés sont créées sous l’emprise de professionnels de D pour avoir des avantages.

Section 2: La qualification de la société A) les éléments constitutifs de la société 1) Le contenu des éléments constitutifs a) éléments constitutifs d’origine légale Art 1832 CC: il ne définit pas la société mais parle de ses éléments constitutifs. • L’existence d’apport : biens (€, FDC, immeuble) que les associés mettent à la disposition de la société en vue d'une exploitation commune • L’objet de l’apport: • Les apports en numéraires cad apports d’argent • Les apports en nature cad apports biens corporels ou incorporels (pas d’€) • Les apports en industrie cad apport de sa force de travail • La nature: • soit en propriété: l’apporteur ne reçoit pas une somme d’argent mais des parts sociales de la société cad des D sociaux (part ou actions) ce qui différencie l’apport de la vente. • soit en jouissance: le D d’user du bien • La volonté des associés de partager des bénéfices ou de réaliser des économies : Le bénéfice est le résultat/solde positif annuel dégagé par une entreprise. L’inverse du bénéfice est le déficit cad un solde négatif. Les sociétés civiles de moyen sont des sociétés déficitaires par nature (lorsqu’on apporte des moyens pour exercer). Les professionnels ont toujours une société à côté. L’intérêt est d’économiser en faisant une dépense à plusieurs. • L’engagement des associés de contribuer aux pertes si pertes il y a: c’est pas une O° car il n’y a pas toujours des pertes, c’est + un engagement qu’une contribution. Les pertes sont un solde négatif qui s’apprécie en fin de vie sociale cad quand on procède à la dissolution de la société. Comment appelle-t-on le solde positif qu’on a en fin de vie sociale? C’est le boni de liquidation. Contribuer c’est supporter mais pas nécessairement payer, c’est ne pas récupérer son apport. b) Élément constitutif d’origine coutumière C’est l’affectio societatis: 6 sur 24

• Définition: c’est la volonté de participer sur un pied d’égalité. Que veut dire pied d’égalité? Ça ne veut pas dire que tous les associés ont les mêmes D mais plutôt qu’il n’y a pas de subordination (entre un employeur et un salarié par ex) ni puissance maritale car jusqu’en 1970 existait la puissance maritale cad une prérogative importante confiée au mari sur l’épouse donc il ne pouvait pas y avoir de société entre époux car la femme était subordonnée à son mari. • Origine: ne vient pas du droit romain • L’utilité de ce concept: écarter les relations subordonnées mais aussi lorsque des tribunaux ne sont pas convaincus qu’il y ait eu une véritable volonté de s’associer. 2) La mise en oeuvre des éléments constitutifs de la qualification a) l’exigence de preuve La preuve des éléments constitutifs doit être rapportée de façon différente selon que la qualification de la société est revendiquée par un associé/qui se prévoit de la qualité d’associé ou selon que cette qualification sera revendiquée par un tiers. L’existence d’une société revendiquée par un associé: 12 mai 2015 CDC: M X et Mme Y e...