[Fini] DS - Droit des Sociétés - Pr. Mousseron PDF

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Partie 3 - Prise de notes du cours de droit des sociétés - Mr Mousseron...

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Droit des sociétés Pr. Mousseron Bibliographie : Gozian Modalités d’examen : 5 définitions, prise en compte de l’orthographe

Définitions, sources du dr droit oit des sociét sociétés és (DS)

Le DS est une branche du droit privé qui étudie les structures et les activités de certaines entreprises. C'est une branche dans la mesure où le droit peut être compris comme un arbre puisant dans de multiples sources. Il a ainsi un tronc, le droit commun avec une 1ère ramification entre droit privé et droit public. Dans la branche du droit privé, le droit des contrats se divise entre le droit commun des contrats et celui des contrats spéciaux parmi lesquels on trouve celui des sociétés. Le droit commun des contrats est totalement pertinent en DS (importance de la réforme du droit des contrats +++). S'il existe bien des sociétés publiques dépendant partiellement de la JP du CE, on s'intéresse ici aux sociétés de droit privé. Le cours porte sur les structures et les activités des sociétés et on peut alors noter qu'il existe une très grande variété de structures pour les sociétés (une quarantaine en droit français). Le droit des sociétés est celui de certaines entreprises, il ne faut pas confondre "société" et "entreprise". Le mot entreprise désigne qqchose de plus vaste au sein duquel on trouve les sociétés parmi d'autres types. Une entreprise s'entend alors comme une "activité organisée" qui peut être individuelle ou collective. Certaines d'entre elles vont donc préférer une forme sociétaire à l'individualité. Les sources du DS sont pour certaines toujours normatives et d'autres le sont parfois. Les sources toujours normatives les nationales et les internationales (Constitution, Lois -> codifiées pour l'essentiel dans le Code civil 1832 et suiv./Code de commerce livre II/Codes spéciaux en fonction du domaine + certaines non codifiées comme loi 1901, règlements). La question est alors de savoir, parmi le droit des contrats, quelle version s’applique depuis que la réforme de 2016 a été prise. On pourrait imaginer que le droit applicable dépende de la date de conclusion du contrat de société. Parmi les sources internationales on trouve bien entendu le droit européen et notamment les Droits de l’Homme qui sont garantis par la CESDH (ex : droit de propriété en cas d’exclusion d’une société) mais aussi le droit de l’UE et son TFUE qui garantit entre autres la liberté d’établissement. Ce droit de l’UE est alors issu des règlements européens avec différentes normes (société européenne → type particulier) mais aussi des directives. Parallèlement à ces sources toujours normatives, on en trouve d’autres qui ne le sont que parfois.

On a alors d’une part la JP et d’autre part les usages. La JP peut contenir des décisions de la CJUE (normatives) mais aussi des décisions de la Cour de cassation (autorité relative de la chose jugée dans les cas d’espèce avec une normativité qui augmente avec les décisions comparables allant dans le même sens et en fonction des moyens). /!\ Ne pas trop s’attacher aux arrêts dans les écrits, ils ne sont ici que des illustrations ce sont les normes écrites qui sont réellement importantes. Les usages sont des comportements répétés au sein d’une communauté qui, du fait de leur généralisation, acquièrent une force juridique (ex : les étudiants de droit sont en général mieux habillés que ceux de Paul Valéry → ce n’est pas écrit c’est issu de l’usage). En DS, ces comportements répétés au sein d’une communauté peuvent apparaître puisque la société est une petite communauté. Lorsqu’un problème se présente au sein de celle-ci, il faut alors d’abord observer comment il a été traité précédemment. CA Nîmes, 2 août 2018, n°16/04033 : Entreprise dans le station de ski des Angles, un des associés remarquait que le gérant de la société n’avait pas convoqué depuis très longtemps l’assemblée annuelle des associés (prévu par les statuts et la Loi). Dans certaines sociétés, cette assemblée ne se fait pas ou se fait uniquement par papier sans réelle convocation physique. Dans le cas d’espèce, il n’y en avait pas eu du tout. Un associé reproche donc au gérant de ne pas avoir convoqué l’assemblée en question. Du seul point de vue des textes, le gérant était condamnable mais la CA de Nîmes considère qu’il ne peut pas être reproché au gérant l’absence d’assemblée annuelle des associés si elle était habituelle. Cette solution est contra legem mais aussi « contra statuts ». Les usages peuvent donc parfois primer sur la Loi uniquement sur décision des juges. Les usages sont également importants car ils sont professionnalisants, contrairement au droit écrit ils ne sont pas libres d’accès pour les non-initiés. L’expérience et la pratique vont permettre à celui qui ne connaît que les textes d’apprendre les usages et donc la véritable application du droit qui est tout autre que celle des Codes. /!\ Lorsqu’on analyse une solution de droit des société, il faut penser à prendre en compte les usages pour relativiser notre point de vue en fonction de l’éventuelle différence entre la solution générale et l’application d’usage au sein de la société.

Evolution du droit des ssociétés ociétés

En droit des société, on assiste à une sorte d’éclatement. Les sources qui étaient initialement assez réduites (Code civil et Code de commerce) sont aujourd’hui multiples (usages, droit de l’UE, JP de la CEDH, règlements, etc.). On assiste également à une américanisation de la matière. Elle a pour cause l’exercice des sociétés dans un monde économique dominé par le modèle capitaliste américain. Cette influence s’explique également au niveau académique puisque les facultés de droit les plus reconnues aujourd’hui sont

américaines et les plus hautes sphères du droit des affaires et des sociétés sont remplies de juristes diplômés aux USA. Cela a pour conséquence une réelle influence du droit américain sur le droit français avec des textes pris par les autorités normatives pour s’approcher des solutions retenues par les USA. Ex : Les postes de direction des sociétés ont été adaptés pour se rapprocher des « CEO » et « Chairman » américains. Le vocabulaire est également largement influencé par les concepts anglo-saxons (stock option, golden parachutes, etc.). Définition Leçon 1 : Dé finition de la société Qu’est ce qu’une société ? I. La nature de la société, éléments de définition au sens large On peut aujourd’hui distinguer deux manières d’aborder la notion. A) Alternatives classiques On se pose ici 3 grandes questions. 1. La société est-elle une fiction ou une réalité ? a. Présentation des termes Une fiction est une notion abstraite à laquelle le droit confère des effets. Une réalité est quant à elle une chose concrète que l’on peut toucher et voir. On peut alors considérer que la société, ne pouvant faire ni l’un ni l’autre, est une fiction mais il est également possible de la penser comme une réalité au sens technique, dans ses manifestations. b. Intérêts La question s’était posée quant aux congrégations religieuses à l’époque de la séparation de l’Église et de l’État. Certains juristes, favorables aux congrégations, les considéraient comme des réalités dès lors que des personnes se réunissaient dans un certain lieu pour poursuivre un certain objectif (théorie de la réalité). D’autres, partisans de la théorie de la fiction, soutenaient que les congrégations étaient des abstractions qui, pour pouvoir accéder à la réalité, à la vie juridique et à des droits, doit bénéficier d’un acte administratif. Dans l’esprit des défenseurs de la théorie de la fiction, seule une autorisation administrative permettait aux congrégations d’exister, sans quoi elles devaient être combattues. Cette question des congrégations peut être transposée aux sociétés en général et peut se retrouver de façon plus modernes à propos de deux types de mouvements : les sectes et les communautés de zadistes. Les sectes se regroupent pour défendre la pensée de leur chef, il y a une communauté qui détient certains biens, etc. La question est alors de savoir comment soumettre et réglementer l’activité et la

création de ces groupements. Le débat entamé par rapport aux congrégations et l’éventualité d’une autorisation administrative a été à nouveau invoquée. Les zadistes, quant à eux, se présentent souvent comme un « collectif », notion qui n’a pas de valeur juridique et empêche de leur accorder des droits, de subventionner et cautionner leurs projets. Il faut alors qu’ils constituent des sociétés ou des associations afin de juridiciser leurs collectifs. La question centrale est alors de l’admission ou de la limitation de groupements qui ne sont pas prévus et autorisés par des actes administratifs. c. Solutions du droit positif Les textes de loi, en matière de société, reflètent a priori plutôt la théorie de la fiction. En effet, compter de leur immatriculation. Elles sont donc des personnes juridiques qui ne peuvent avoir de droits qu’à partir de leur immatriculation qui est une intervention de l’État, un acte administrative. Ce principe est cependant à nuancer lorsqu’on observe la JP puisque sont notamment admise par cette dernière ce que l’on appelle les sociétés dite « créées de fait ». Ces dernières, si l’on suit la logique de la théorie de fiction, ne doivent pas être reconnues. Elles n’ont donc pas la personnalité juridique car elles n’ont pas accompli la formalité d’immatriculation mais elles sont tout de même reconnues comme des sociétés au titre du contrat de société établi par les associés et dépendent alors du régime des sociétés en participation. On est alors plus ici dans la théorie de la réalité. Il faut ensuite observer que judiciairement, le droit d’agir peut être reconnu à des groupements qui n’ont pas la personnalité juridique. Notre droit fait donc une place à ses groupements de fait qui n’ont pas reçu d’autorisation administrative, c’est un pas de plus vers la théorie de la réalité. 2. La société, une personne ou un bien ? a. Présentation des termes Une personne est une entité qui peut avoir des droits alors que les biens, les choses n’en ont pas en elles-mêmes. C’est l’une des grandes suma divisio du droit. b. Intérêt de la distinction L’intérêt repose ici sur le fait que si la société est une personne, il faudrait lui reconnaître un certain nombre de droits qui leur sont reconnus et notamment en matière de droits de l’Homme. Si une société est un bien, elle pourrait au contraire être vendue sans qu’aucun droit ne lui revienne. c. Solutions de droit positif Les droits de l’Homme applicables aux sociétés sont aujourd’hui reconnus à la société : secret des correspondances, inviolabilité du domicile, droit au respect de son nom, etc.

Certains n’ont, bien sûr, pas de sens pour les sociétés comme la prohibition de l’esclavage. Il a également été reconnu que les personnes morales n’avaient pas de droit à la protection de leur vie privée (Cass., 17 mars 2016). Reste alors à régler la question de la cessibilité des sociétés qui en ferait des biens alors qu’elles sont des personnes. En réalité, on ne cède pas juridiquement de société, c’est une facilité de langage et les objets de la vente vont être les parts ou les actions des associés qui représentent la créance de l’associé sur la société. 3. La société, contrat ou une institution ? a. Présentation des termes Un contrat est un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes qui a pour effet de créer, modifier, éteindre ou transmettre des obligations (article 1101 du CC). Le terme de convention qui existait avant a été supprimé du Code civil par la réforme. Une institution peut être définie au sens du droit administratif. Ainsi, M. Hauriou la définissait comme un ensemble de règles organisant de façon durable un groupe de personnes dans un but déterminé. b. Intérêts Si la société est un contrat, on lui appliquera le droit des contrats et cela ouvre à l’application de nombreuses règles sur la formation, la vie et l’extinction du contrat de société. Si on la considère comme une institution, les règles applicables sont différentes. Ainsi, par exemple, si l’on veut exclure un associé d’une société, la société en tant que contrat l’empêche, on n’exclut pas quelqu’un d’un contrat. Si la société est considérée comme une institution, cela est possible. Pour certains, même dans la 1ère hypothèse il est possible d’exclure la personne de la société et il s’agit alors d’une résolution particulière à l’image de celles du contrat de bail ou de celui de travail. Il faut alors tout de même respecter le nouveau régime de la résolution qui est enfermée dans une procédure formaliste avec notamment une obligation de notifier la cause précise de la résolution. Autre exemple, s’il y a un vote dans une société, la question de la possibilité d’annuler une délibération pour dol ou erreur se pose. Si la société est un contrat, c’est possible, si elle est une institution, il faudra se référer aux textes spécifiques et l’annulation de la délibération ne sera possible que si elle est prévue. c. Solution de droit positif Les textes semblent favorables à l’idée du contrat. Dans le CC, la société est comprise dans la partie sur les contrats spéciaux et

Cependant, depuis quelques années, les sociétés unipersonnelles sont admises et il est alors difficile d’imaginer que cette personne unique ait conclu un contrat. Certains auteurs considèrent alors que le contrat de société est passé entre l’unique associé et la société qu’il créée. Cependant, l’immatriculation n’ayant pas été réalisée lors du passage de ce contrat, la société n’a pas encore de personnalité juridique et donc de capacité. En définitive, toutes les sociétés pluripersonnelles sont formées par un contrat et le droit des contrats est alors forcément applicable. Il existe toutefois des dispositions spéciales sur le contrat de société qui viennent déroger aux dispositions de droit commun (specialae generalibus derogant). B) Conception instrumentaliste de la société On considère ici que la société est un instrument juridique pour organiser les relations entre les personnes. Ainsi, l’article L122-1 du Code du sport prévoit par exemple que lorsqu’il existe un club sportif, il faut une association ayant un contrat avec une fédération nationale. Au-delà d’un certain seuil de recettes, la loi impose la création d’une société. Cette dernière est donc ici un instrument permettant une meilleure gestion des recettes. La société et son contrat sont donc obligatoires et un contrat obligatoire, en est-ce vraiment un ? On peut également constater cette vision utilitariste au travers des montages sociétaires qui sont mis en place par les praticiens du droit. Ex : Les SCI de famille. Elles permettent parfois de doubler le lien entre les époux qui, en plus d’être engagées au titre de leur contrat de mariage, le seront par cette société. Si pendant longtemps, cela était impossible car les parties n’étaient pas égales (le mari avait plus de droit que la femme), c’est aujourd’hui assez courant. L’intérêt est multiple : fiscalité avantageuse, modification de la succession (transmission des parts/du patrimoine d’un associé à un autre associé plutôt qu’à ses enfants), etc. II. Eléments de qualification de la société A) Eléments constitutifs 1. Contenu a. Issus des textes Le grand texte en vigueur et l’article 1832 du Code civil qui ouvre le chapitre consacré aux sociétés. En le lisant, on a une idée des éléments requis pour la société. « La société es estt ins instituée tituée par 2 ou plusieur plusieurss pers personnes onnes qui con conviennent viennent par un cco ontr ntrat at d’ d’aff aff affecter ecter à une ent entreprise reprise ccommune ommune des biens ou une industrie ». Le terme d’affectation renvoie à ce qu’on appelle un apport en droit des sociétés. Un apport correspond à un bien ou un travail apporté à la société. Le bien peut être apporté en nature ou en numéraire (argent). L’apport peut également être une industrie, une force de travail indépendante et exclusive (distinction avec le salarié qui a une force de travail subordonnée). Il faut ensuite que ces apports soient réalisés dans un but particulier, en vue de partager le b bénéfice énéfice ou de pr profiter ofiter de l’l’économie économie qui pourra en résulter. C’est donc un objectif particulier qui est visé. Pour qu’il y ait une société, le bénéfice n’est pas obligatoire, il faut seulement que l’objectif soit d’en

partager un. Cette condition permet de distinguer la société de l’association de la loi de 1901. À l’origine, le texte ne prévoyait que le cas des sociétés bénéficiaires mais on a progressivement pris en compte les déficitaires (ex : sociétés qui n’ont que des coûts → médecins qui mutualisent les moyens mais pas les bénéfices).

Un projet de loi en discussion au Parlement en ce moment (septembre 2018) prévoit notamment que l’objectif de la société soit rendu facultatif en permettant aux sociétés d’inscrire dans leurs statuts leur « raison d’être ». Cette dernière est à rapprocher de la devise d’un État bien qu’elle n’ait pas d’effet juridique pour le projet. b. Issus de la doctrine et la jurisprudence On parle ici de (AS). C’est l’idée selon laquelle on participe à la société sur un pied d’égalité. Certes, les différents apports vont créer des inégalités de fait mais dans la théorie, tous les associés sont égaux. Cette exigence est issue de l’histoire et c’est notamment à cause d’elle que les sociétés entre parents et enfants ou encore entre époux étaient proscrites. Cela est possible aujourd’hui, y compris pour des enfants mineurs. Que reste-t-il de l’AS ? Il permet aux juges de disposer d’un certain pouvoir discrétionnaire pour écarter l’existence d’une société lorsqu’on a pas vraiment d’engagement à participer de manière égale à une entreprise commune. Il s’agit d’une formule volontairement floue (comme toutes les formules latines en droit). 2. Mise en pratique La mise en œuvre de ces éléments se fait par l’apport de preuves. Que doit-on exactement prouver pour caractériser la société ? La preuve sera différente selon que celui qui agit en revendication de qualification de société est un éventuel associé ou par un tiers prétendant avoir été en relation avec celle-ci. Si l’on revendique sa qualité d’associé, il faut prouver tous les éléments constitutifs de la société. Lorsque la personne qui revendique la qualification de société est un tiers, la preuve est allégée, seule l’apparence d’une société est à prouver. B) Enjeux de la qualification

Une fois que la société est caractérisée grâce à l’apport de preuves, on aura une Elles sont mentionnées par « les dispositions du présent chapitre [consacré aux sociétés en participation] sont applicables aux sociétés créées de fait », chapitre qui occupe les articles 1871 à 1872-2. De plus, si l’objet de la société est civil, les articles 1845 à 1860 du CC s’appliquent et si l’objet est commercial, les dispositions de la société en nom collectif régie par les articles L222-1 et suivants du CC. Dans le cas de cette dernière, les associés sont solidairement tenus des dettes de la société. Dans certains cas, la qualification de société peut attirer. Il arrive également qu’elle inquiète et que certaines personnes cherchent à l’écarter. Le cas classique de sociét société é créée de ffait ait qui attire est celui des concubins. Si ceux-ci se séparent alors que l’un des deux vivait de l’exploitation de l’activité de l’autre, il est possible que le concubin lésé puisse demander que soit reconnue une société créée de fait et ainsi réclamer la moitié des bénéfices. On peut alors identifier les apports en bien ou industrie, l’engagement à contribuer aux pertes, l’objectif de partage des bénéfices et l’AS. Ce genre de questions peut se poser pour des personnes jouant et gagnant au loto à deux. Si l’une des personnes estime avoir gagné seule et ne souhaite rembourser à l’autre que sa part de l’achat initial, l’autre va pouvoir vouloir réclamer la moitié des bénéfices et cela pourra se faire par le biais de la qualification d’une société créée de fait. Il existe également des cas où la qualifica qualificatio tio tion n de société ccréée réée de ffait ait inquiète inquiète. C’est dans le cas où la société se porte mal. Ainsi, lorsqu’il s’agit par exemple de l’exploitation de transports publics qui s’avère être un échec commercial. L’exploit...