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CÁMARA NACIONAL DE APELACIONESEN LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVOFEDERAL, SALA IIAquifund S. c. Estado Nacional – Ministerio deDefensa – Ejército – Licit. Pública 29/07 (Exp. 4432/5) s/contrato administrativo • 24/02/TEXTO COMPLETO:2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 24 de 2015. ¿Se ajusta a derecho la...

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CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO FEDERAL, SALA II

Aquifund S.A. c. Estado Nacional – Ministerio de Defensa – Ejército – Licit. Pública 29/07 (Exp. 4432/5) s/ contrato administrativo • 24/02/2015 TEXTO COMPLETO: 2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 24 de 2015. ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? La doctora Caputi dijo: I. Que la parte actora entabló demanda contra el Estado Nacional, persiguiendo la declaración de nulidad de los actos dictados en el marco de la Licitación Pública N° 29/07, objetando en particular la regularidad de la resolución de adjudicación emitida el 26 de diciembre de 2007 por el Jefe de Estado Mayor del Ejército, que posteriormente hubo de ser ratificada al ser desestimado el recurso de reconsideración interpuesto contra la misma; subsecuentemente, impugna también la Resolución n° 1340/2008 fechada el 11/11/2008, dictada por el Ministerio de Defensa, por el cual fue rechazado el recurso jerárquico interpuesto respecto de la resolución del Jefe de Estado Mayor, y la Resolución n° 139/2009 del 11/02/2009, emitida por el mismo Ministerio, mediante la cual fue desestimado el recurso de reconsideración deducido. Como derivación de la nulidad propiciada, también se reclama el pago de una suma de dinero, en concepto de los daños y perjuicios que la firma actora estima le fueron causados, a consecuencia de los actos que tacha de arbitrarios. La base de la controversia radica en que la firma actora fue excluída de la licitación pública en cuestión, de un modo que ésta considera arbitrario y, por ende, carente de validez, más allá de juzgarlo dañino a sus intereses, por lo que requiere, como se adelantó, una reparación pecuniaria. En la instancia de grado, se hizo lugar a la demanda, lo cual motivó la apelación de la parte demandada, por la cual arriban los autos a esta Alzada. II. Que, entre los antecedentes de la controversia, que son tenidos en cuenta por el Sr. Juez de grado, se refiere principalmente el trámite seguido con referencia a la Licitación Pública n° 29/07, gestionada por el Comando de Arsenales del Ejército Argentino. En lo que aquí interesa, en dicha convocatoria se solicitó la provisión de diversos insumos para la mencionada Fuerza, que en particular -y en cuanto originó la litis- consistían en botas de nieve (v.gr., “botas plásticas

doble propósito”, cfr. fs. 116), para esquí y montaña, a ser usadas por el personal de aquella. Según el relato de la demanda y lo que surge del expediente administrativo respectivo, la actora se presentó, y cotizó los ítems consignados en diferentes renglones del requerimiento, sobre lo cual destaca que el precio propuesto por su parte para los respectivos productos fue el menor o más bajo de los ofrecidos por los demás oferentes, en lo que atañe a los renglones 30 a 40. No obstante ello, y pese a que a juicio de la firma participante en la puja, la oferta formulada se había ajustado a las bases de la licitación, la preadjudicación recayó sobre otra firma (Fabricalco). En la demanda se advierte, sobre el particular, que la vencedora había cotizado la misma marca de botas que Aquifund S.A., pero a un precio que era un 34,54% mayor al ofertado por ésta última. En particular, se señala que mediante el Dictamen de Evaluación recaído en el expediente administrativo, se postuló que cabía desestimar la presentación de Aquifund S.A. por inadmisible, atendiendo a una supuesta falta de acreditación de la representación invocada por parte del firmante de la oferta. Empero, se pone de resalto que quien suscribió dicho documento había sido el Sr. Roberto H. Lazópulos, en su calidad de Presidente de la firma, según surgía del propio sello aclaratorio. En la argumentación de la actora, lo actuado por la Administración transgrede el principio de concurrencia e igualdad de trato entre oferentes, previsto en el art. 3, ap. f) del decreto n° 1023/2001. Sobre la base de tal premisa, señala que, en contraste con el trato que le fuera dispensado, la Comisión Evaluadora había requerido aclaraciones a la oferta de otra empresa (es el caso de Fidia S.A.), dándole así un tratamiento disímil (más favorable) del dado a la aquí actora. En cuanto a la normativa aplicable a este caso, se invocan los decretos 1023/2001 y 436/2000, poniendo de resalto que los mismos no contienen imposición alguna por la que se exija a los oferentes que actúan por medio de sociedades comerciales, adjuntar documentos que acrediten la representación legal invocada, cuando las mismas ya se hallan inscriptas en el Sistema de Información de Proveedores, conocido por sus siglas: SIPRO. En particular, se invocaron los arts. 16 y 17 del Decreto 1023/2001, referentes a la elegibilidad y a la subsanación de deficiencias de las ofertas. Paralelamente, se invoca el art. 78 del decreto 436/2000, por el cual se impone a la Comisión Evaluadora la consulta del SIPRO, para determinar la habilidad de los oferentes. Esto es desarrollado en función del principio de la legalidad administrativa reglada, y en el

marco de postularse la nulidad de los actos administrativos, cuya invalidez podría acarrear la responsabilidad extracontractual del Estado, por su actividad ilícita. En su tesis, la actora sostiene que las causales de desestimación de las ofertas son aquellas expresamente establecidas por la normativa aplicable, sin que sea admisible agregar otras -como la que le fuera opuesta a su parte-, bajo pena de ser transgredido el principio de jerarquía normativa. En cuanto a la estimación de la cuantía patrimonial del reclamo realizado, se fijó en la suma total de $78.540, dado por tres conceptos: daño emergente, gastos administrativos, y lucro cesante. Sobe esta cuestión, se indicó en el inicio que el costo de cada par de botas ascendía a $956, mientras que el valor cotizado por la aquí actora es de $1.187. A su vez, se calculan un 4% por gastos administrativos, y un 20% por el lucro cesante. Sentado ello, y en punto a las defensas de la demandada, cabe tener presente que, más allá de una serie de negativas generales y particulares, se recuerdan y transcriben las normas aplicables (entre otras, el punto 4-b-2 de las Cláusulas Particulares del llamado), y el contenido de los dictámenes producidos en el marco del procedimiento licitatorio, reivindicándose la validez de lo actuado. Al respecto, se destaca que a otras empresas oferentes se les atribuyó idéntico tratamiento que a la aquí actora, al advertirse falencias en las ofertas. En particular, se cuestiona la indemnización pretendida, con cita de jurisprudencia, y en materia de prueba se plantea la oposición a varias de las ofrecidas por la contraparte (fs. 114/119vta.). Luego de la apertura a prueba de fs. 122, ambas partes ejercieron el derecho de alegar (cfr. escritos de fs. 310/311, y 313/317). III. Que, en las condiciones descriptas, y en punto a lo que respecta a los elementos de juicio tenidos en cuenta en el pronunciamiento de fs. 325/329vta. para hacer lugar a la demanda instaurada, cabe señalar lo siguiente: Inicialmente, y en cuanto al objeto del proceso, se recuerda que se propugnó la nulidad de actos administrativos emitidos por la demandada, por los cuales fue desestimada la oferta presentada por la firma actora, en el marco de la Licitación Pública n° 29/07. A ello se agrega el reclamo indemnizatorio, consistente en la obtención de una suma de dinero por los perjuicios que se invocan como surgidos del proceder antijurídico de la Administración, los cuales se estiman en la diferencia de valor entre el costo y el precio cotizado de las botas para nieve ofertadas, más un 4% por daño emergente en concepto de gastos administrativos, y un 20% por ganancias frustradas.

Sentado lo anterior, y en cuanto a los concretos antecedentes del caso, se tuvo en cuenta que mediante una resolución del 1° de noviembre de 2007, del Jefe del Estado Mayor General del Ejército, se autorizó al Comando de Arsenales para que llevase a cabo un proceso licitatorio encaminado a la adquisición de material de montaña y esquí. Fue así como se sustanció la ya mencionada licitación, en cuyo marco quedó excluida, por su desestimación, la oferta de la actora, dando origen al presente litigio. En cuanto concierne puntualmente a la oferta de Aquifund S.A., se recuerda que la presentación de fs. 1328/1329 del expediente administrativo acompañado en autos (vide, fs. 191, providencia que da por recibido al mismo -cuyos cuerpos y foliatura se describen-, y constancia reservándoselo), mereció la determinación del 26/11/2007, dictada por el Jefe de Estado Mayor Conjunto, según lo concretado en el art. 5° de la misma. De cara a este contexto de antecedentes, y en lo atinente a los fundamentos de la decisión estimatoria de fs. 325/329vta., cabe observar que a partir del considerando III, de fs. 327/vta., se ingresa al análisis de las cuestiones en juego. Se menciona en dicho pasaje una serie de disposiciones relativas a esta cuestión. En primer término, se alude al art. 16 del decreto n° 1023/2001, según el cual la información obrante en bases de datos de organismos públicos sobre antecedentes de personas físicas o jurídicas oferentes en licitaciones, será considerada a fin de determinar la elegibilidad de las mismas. También se invoca el art. 3°, inc. b), en cuanto plasma un principio general en la gestión de las contrataciones dado por la promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes. Vinculado con ello, se cita el art. 17 según el cual la concurrencia de ofertas no deberá ser restringida por medio de recaudos excesivos, severidad en la admisión o exclusión por omisiones intrascendentes, debiéndose requerir a los oferentes incursos en falta las aclaraciones correspondientes, dándoles la oportunidad de subsanación de eventuales deficiencias que no fueran sustanciales. A continuación, se consigna que por medio del art. 27 prevé las personas habilitadas para contratar, refiriéndose a las personas físicas o jurídicas con capacidad para obligarse que no se encuentren comprendidas en las previsiones del art. 28. Por último, también se trae a cuento el art. 78, inc. b), ap. 1 del decreto 436/2000, en virtud del cual la Comisión Evaluadora en su dictamen para analizar la calidad de los oferentes, debe consultar el Sistema de Información de Proveedores, o SIPRO, para determinar si los oferentes resultan hábiles para contratar con el Estado. Seguidamente, se ingresa en el Considerando IV a examinar las previsiones del Pliego aplicables a la selección del co-contratante, y al

respecto se repasan los términos de la Cláusula 4.b.2., del Decreto 436/2000, art. 74, y de la Cláusula 6.a.. Tales previsiones se refieren a los datos que deben estar contenidos en las ofertas, y el requisito de la firma de las mismas y el acompañamiento del poder de representación, y los recaudos del mismo, concluyéndose en que la falta de firma del oferente es uno de los supuestos de inadmisibilidad de la presentación. Sentado lo anterior, a lo largo del Considerando V se recapitula lo expuesto, deduciéndose que la desestimación de la oferta de Aquifund S.A. contradice el principio de concurrencia que rige las contrataciones del Estado Nacional, por lo que se termina derivando de ello que lo actuado por la Administración fue contrario a derecho. A tal fin, se toma en cuenta que los principios rectores de la contratación pública son los de publicidad, concurrencia e igualdad, según el alcance que se les atribuye, en función de la jurisprudencia de la Corte Suprema y de la doctrina que se invoca. Incluso, se afirma que estos conceptos cuentan con respaldo constitucional, a tenor del art. 42 de la Ley Fundamental, relativo a la concurrencia en la economía argentina, principio guiado por la búsqueda del oferente más idóneo. En cuanto a los hechos decisivos, se toma en cuenta que la oferta estaba suscripta por el presidente de la firma presentante, y que ésta estaba inscripta en el SIPRO. Se infiere de ello que al desestimarse la oferta sin darse la oportunidad de subsanar una deficiencia insustancial, se ha violado el principio de concurrencia, por vía de exigencias de recaudos que se tachan de excesivas. Complementando estos desarrollos, se agrega que no le asiste razón a la demandada, al afirmar que resultó ajustada al pliego de bases y condiciones particulares la declaración de inadmisibilidad de la oferta. En cuanto a los términos del Pliego, se indica que la Cláusula 6° del mismo prevé que cabe declarar inadmisible la oferta que no esté firmada por el oferente o su representante legal. Empero, se destaca que en el presente caso la oferta sí estaba firmada por el presidente de la firma, de lo que se concluye que la oferente no estaba incursa en causales de inadmisibilidad de las previstas en el pliego en cuestión, ni en las normas aplicables al caso. Finalmente se destaca que el hecho de que la fecha de finalización de mandato del presidente de la sociedad anónima no hubiera estado actualizada en el SIPRO al momento de formalizar la oferta, según los resultados de la prueba pericial que se invocan, no es motivo válido para actuar como se hizo, pues se le debería haber dado a la ofertante la oportunidad de subsanar tal deficiencia, definida como insustancial.

Como corolario de estas aseveraciones, se declaró la ilegitimidad de los actos administrativos por los que se dispuso y ratificó la desestimación de la oferta de la aquí actora, en el marco de la Licitación Pública n° 29/07. Al haberse sentado lo anterior, se pasó seguidamente a fijar el monto de la indemnización pretendida, sobre la premisa de la admisión de la responsabilidad estatal derivada del dictado de un acto ilícito; éste fue estimado en la suma de $125.120 (derivados del informe pericial contable), con más intereses a la tasa pasiva precisada a fs. 329. IV. Que, en cuanto a los agravios traídos a esta instancia por el Estado Mayor General del Ejército, los mismos aparecen estructurados a lo largo de cuatro líneas argumentales, las que se pasan a enunciar sintéticamente, antes de realizar el consecuente detalle de las mismas: En primer lugar, se cuestiona el proceder de la firma oferente, a la cual se le reprocha -en continuidad con lo que se venía postulando desde la sede administrativa- por no haber actualizado la información de su representación, desde agosto de 2006 hasta marzo de 2009, omisión que habría perdurado hasta 2007. Dicha actualización habría implicado, en el entender de la apelante, una subsanación del error en que habría incurrido la oferente al presentarse en la licitación en cuyo marco surge el pleito. Sobre los antecedentes de este tema en particular, se afirma que en el informe pericial contable se daba cuenta de que no surgía de autos la inscripción de la actora en el SIPRO, y que interrogada la experta sobre si el firmante de la oferta era el presidente de Aquifund S.A. al momento de la respectiva presentación, ésta contestó que tal extremo no podía ser acreditado fehacientemente. También la recurrente se detiene en advertir que, en una aclaración posterior, y a requerimiento de la demandada, la experta había indicado que la obligación de actualizar los datos obrantes en el SIPRO está a cargo de la empresa, como proveedora del Estado. Con apoyo en tales bases conceptuales, la recurrente puso de relieve la necesidad de que los proveedores del Estado acrediten la personería invocada al suscribir cotizaciones, en el marco de un proceso de selección del co-contratante de la Administración. En segundo lugar, se objeta la calificación atribuida a la falta de acreditación de la personería de la oferente, circunstancia que, en el decisorio de fs. 325/329vta., es definida como “insustancial”. Al respecto, se postula que las exigencias del Pliego aplicable, en materia de presentación de las ofertas, no resultan cuestiones menores, de mero trámite o simplemente formales o “insustanciales”. Según esta perspectiva, la demandada afirma que las falencias que dieron lugar a la desestimación de la oferta -contrariamente a lo

interpretado por el Sr. Magistrado de grado-, no son susceptibles de ser suplidas en los términos del art. 141 del Decreto n° 436/2000. En ese orden de ideas, se destaca que las exigencias respectivas hacen a la acreditación misma de la autenticidad de la documentación de quien invoca la calidad de presidente de una sociedad anónima, y se advierte que la consulta por internet de los datos de los oferentes es sólo una vía complementaria de información, ello con comentarios en torno del principio de transparencia previsto por el art. 13, inc. c) del decreto 1023/2001. Inclusive, a lo anterior se agrega que idéntica observancia efectuó la Administración respecto de las ofertas presentadas por otras contendientes de la puja licitatoria analizada en autos. De hecho, se señala que hacer lugar a las impugnaciones esgrimidas por la actora, implicaría vulnerar el principio de igualdad de tratamiento de interesados y oferentes, en el entendimiento de que la falta de cumplimiento de requisitos de la oferta y su consecuente desestimación se considera achacable a una mínima porción de quienes se presentaron en el trámite licitatorio, mientras que los restantes oferentes sí observaron los recaudos de forma. En torno de la obligación de intimar a subsanar la falencia en cuestión, se postula que la misma debe operar para aquellos defectos formales advertibles en la documentación respaldatoria presentada con la oferta, negándose que la misma cubra supuestos corno el del presente caso, y rechazándose, además, que incumba a su parte la obligación de intimar a completar la oferta mediante la agregación de documentación esencial que hubiera sido omitida por el oferente. Con respecto a este tema, se invoca el art. 8° del Pliego de Bases y Condiciones Generales del llamado, norma según la cual pesa sobre la Administración el deber de intimar a los oferentes a subsanar defectos formales advertibles en la documentación respaldatoria presentada con la oferta. Ahora bien, sobre esta cuestión se advierte que el referido deber no abarca el de intimar a completar la oferta mediante la agregación de documentación esencial que hubiera sido omitida por el oferente, ello en el entendimiento de que de procederse de dicho modo se vulneraría el principio de igualdad. Como tercer línea de agravios, se expresa que no es acertado concluir que no se configure una causal de inadmisibilidad de la oferta, corno se ha afirmado en la sentencia apelada. Sobre esta cuestión, se señala que la oferta de la actora fue suscripta por el presidente de la firma, pero se advierte que la calidad de tal, y la respectiva representación, constituyen precisamente extremos que no han sido acreditados por el presentante, de manera que se deduce que la Administración actuó conforme a derecho al rechazar la presentación de Aquifund S.A.. Complementariamente, se recuerda que el Pliego es

la ley de la licitación, y que la actora se sometió al mismo voluntariamente, por lo cual debía conocer sus términos al momento de ofertar. A modo de cuarto agravio, y como derivación de los razonamientos que se venían desarrollando, también se objeta el reconocimiento de una indemnización dineraria en favor de la firma actora que, además, según se destaca, resulta superior a la reclamada en el escrito de demanda. Se recuerda, en tal sentido, el alcance del principio de congruencia, según los arts. 34, inc. 4° y 163, inc. 6° del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, que impide que los magistrados otorguen sumas por encima de lo que ha sido peticionado. Como recapitulación final, se afirma que el Estado no incurrió en acto culpable alguno y que, por lo tanto, la condena a abonar una reparación pecuniaria debe ser dejada sin efecto. En especial, se sostiene que el deber de indemnizar impuesto a la recurrente carece de fundamento, y se invoca a tal efecto el art. 499 del Cód. Civil, en cuanto prevé que no puede existir obligación sin causa. De allí que se rechace la existencia de delito o acto culpable o negligente alguno por parte de la Administración, que hubiera podido dar nacimiento a un deber de resarcir. Se reitera, así, que ésta ha actuado conforme la normativa vigente y al Pliego de Bases y Condiciones Generales, que es ley para las partes. Se niega por ello de plano que las resoluciones impugnadas en autos porten vicio ...