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LIBERTÀ POSITIVE Libertà positive e libertà negative – le libertà positive vanno considerate come il risultato ultimo di una serie di interventi dei pubblici poteri diretti a dare attuazione al principio di eguaglianza sostanziale. Esse non si traducono in diritti pubblici soggettivi che hanno come loro oggetto la sfera di autonomia dei privati bensì suppongono alcune situazioni soggettive strumentali, ed attribuite ai singoli ed alle formazioni sociali, al fine di raggiungere l’obiettivo voluto, ovvero la presenza e l’integrazione dei governati nell’area di governo. Le libertà positive rappresentano… per così dire un modo di essere delle libertà civili e politiche, l’altra faccia della medaglia. Si pensi al riguardo alle disposizioni della nostra Costituzione che specificano l’aspetto positivo di una libertà. Fra le prime possiamo citare… Art 49 – dove la libertà (negativa) di associazione viene specificata come libertà positiva attribuendo a tutti i cittadini il diritto di associarsi in partiti per concorrere a determinare la politica internazionale. Fra le seconde quelle… Art 41 – a norma delle quali la libertà di iniziativa economica è riconosciuta purché non si svolga in contrasto con l’utilità sociale e l’attività economica privata può essere indirizzata e coordinata a fini sociali. Art 42 – la proprietà privata è riconosciuta e garantita a condizione che adempia ed una funzione sociale. Art 44 – la proprietà terriera privata può essere soggetta ad obblighi e vincoli al fine di conseguire il razionale sfruttamento del suolo e di stabilire equi rapporti sociali. Art 46 – viene riconosciuto il diritto dei lavoratori a collaborare alla gestione delle aziende ai fini della elevazione economica e sociale del lavoro. Da ricordare ancora le disposizioni che impegnano la Repubblica a rendere effettivo un diritto, quali quelle contenute negli art.4 e 34, le disposizioni che attribuiscono a determinate categorie di soggetti alcuni diritti definiti sociali, in funzione strumentale al fine cioè di consentire l’eliminazione delle disparità sociali ed il conseguente pieno ed effettivo esercizio delle libertà civili e politiche. I diritti sociali – sono da includere nei diritti sociali: -

Il diritto al lavoro – Art 4. Il diritto alla salute – Art 32. Il diritto allo studio – Art 34. Il diritto del lavoratore ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro ed in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé ed alla sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa – Art 36. Il diritto del lavoratore al riposo settimanale ed a ferie annuali retribuite – Art 36.

Infine sia i diritti fondamentali civili e politici sia a maggior ragione i diritti sociali devono trovare nei singoli casi un ragionevole bilanciamento destinato ad evitare che uno di essi, a causa di un iper-tutela, diventi “tiranno”. Può essere utile ricordare che ogni bilanciamento è frutto di valutazioni legate a specifiche condizioni storiche ed economico-sociali, esso ha perciò un valore empirico e contingente, non logico e assoluto. Le libertà economiche – la proprietà privata… in uno stato interventista i tradizionali istituti della proprietà privata e dell’iniziativa economica privata non sono più considerati intangibili. La nostra costituzione si occupa della proprietà privata negli artt. 42, 43, 44 e 47.

La proprietà privata viene distinta in pubblica e privata. I beni pubblici… si distinguono da quelli privati per il loro diverso regime giuridico. Essi possono essere di proprietà dello Stato, delle Regioni, delle Provincie, dei Comuni o di altri enti pubblici. La loro condizione giuridica è disciplinata dal cod. civ. che a sua volta di distingue in beni demaniali e beni patrimoniali. I beni demaniali… sono quelli destinati a soddisfare in via immediata un interesse o un bisogno pubblico, essi possono appartenere per loro natura o allo Stato (demanio necessario) -

Es. lido del mare, la spiaggia, i porti, i fiumi

O anche ad altri enti territoriali (demanio occidentale) -

Es. le strade, autostrade, gli immobili riconosciuti di interesse storico, le raccolte dei musei.

I beni da ultimo menzionati possono anche essere oggetto di proprietà privata. I beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano. I beni patrimoniali si distinguono in… indisponibili e disponibili. Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato: -

Le miniere Le cose di interesse Storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico I beni costituenti la dotazione del Presidente della Repubblica Le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra

I beni facenti parte del patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano. I beni patrimoniali disponibili… ovvero tutti i residui beni di proprietà pubblica che non rientrano nella categoria di quelli indisponibili, possono essere mobili o immobili ed il loro regime giuridico è pari a quello della proprietà privata. L’articolo 42 Cost. dispone che… la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto di godimento ed i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. Ecco dunque che la proprietà privata è garantita e riconosciuta come diritto soggettivo in quanto, adempie ad una funzione sociale, nel senso che: il diritto di proprietà non si deve intendere come mezzo di esclusiva tutela dell’interesse del proprietario, sebbene anche come mezzo di attuazione di un interesse pubblico. In altre parole… il diritto di proprietà si deve intendere non in senso egoistico ma in senso solidaristico. Esproprio della proprietà privata – inoltre la proprietà privata può essere espropriata… per motivi di interesse generale nei casi prevenuti dalla legge salvo indennizzo. – Art 42 comma III L’articolo 2 commi 89 e 90, della L. n° 244/2007 stabilisce… in proposito che l’indennità di espropriazione di un’area edificabile è determinata nella misura pari al valore venale del bene. I limiti alla proprietà terriera – Art 44 Cost. dispone… in ordine alla proprietà terriera, che la legge, al fine di conseguire il razionale sfruttamento del suolo e di stabilire equi rapporti sociali, può imporre obblighi e vincoli alla proprietà terriera privata, fissare i limiti alla sua estensione.

Art 43 Cost – la proprietà privata di imprese che si riferiscono a servizi pubblici essenziali, a fonti di energia od a situazioni di monopolio ed hanno carattere di preminente interesse generale possa essere trasferita, a fini di utilità generale, con legge e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici od a comunità di lavoratori o di utenti. Condizione perché il trasferimento possa essere operato è, dunque, che si tratti di imprese: a) Che si riferiscono a servizi pubblici essenziali, a fonti di energia od a situazioni di monopolio b) Che hanno carattere di preminente interesse generale c) Che il trasferimento avvenga a fini di utilità generale. Va ancora detto che attività economiche, della natura di quelle sopra citate, possono essere dalle leggi sottratte sin dal loro sorgere alla disponibilità dei privati e riservare allo Stato, oltre che ad enti pubblici od a comunità di lavoratori o di utenti. Il diritto al lavoro – esaminando più da vicino la norma contenuta nell’articolo 4 Cost…. possiamo notare che essa non attribuisce un diritto soggettivo pieno ed azionabile ad ottenere un posto di lavoro. Spetta infatti alla Repubblica il compito di promuovere le condizioni per rendere effettivo questo diritto. Al diritto al lavoro si ricollega infine, la libertà di lavoro, cioè il diritto di scegliere un lavoro secondo le proprie capacità ed attitudini.

LA PROTEZIONE INTERNAZIONALE DEI DIRITTI DELL’UOMO E LA CONDIZIONE GIURIDICA DELLO STRANIERO. Dopo la conclusione della seconda guerra mondiale i diritti dell’uomo hanno ricevuto una particolare protezione sia in seno alla comunità internazionale sia in seno alla comunità europea. La dichiarazione universale dei diritti dell’uomo… costituisce di conseguenza il frutto di un accordo sul riconoscimento e sulla tutela di alcuni diritti fondamentali da parte di tutti gli Stati aderenti all’ONU. La dichiarazione viene definita come “ideale comune da raggiungersi da tutti i popoli e da tutte le Nazioni”. Spetterà quindi ai singoli Stati membri di darle attuazione: e se alcuno dei diritti solennemente proclamati non sarà riconosciuto o sarà violato in un singolo Stato, L’ONU non potrà obbligare quest’ultimo o non potrà applicargli una sanzione. Ora la dichiarazione riconosce… non solo il principio di eguaglianza formale ed i tradizionali diritto fondamentali, ma anche i c.d. diritti sociali. Così viene riconosciuto il diritto di ogni individuo: -

alla vita di sposarsi e fondare una famiglia ad avere una proprietà sua personale, od in comune con altri alla sicurezza sociale al lavoro e ad una remunerazione equa e sufficiente, al riposo ad allo svago.

Viene inoltre riconosciuto il diritto alla sicurezza in caso di… disoccupazione, malattia, invalidità, vedovanza, vecchiaia, ecc. La convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e le altre Carte dei diritti fondamentali – Stipulata dagli Stati membri del consiglio d’Europa e resa esecutiva in Italia con la L.4 Agosto 1995 n° 848… la convenzione si propone di prendere le prime misure adatte ad assicurare la garanzia collettiva di certi diritti enunciati nella Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo. Rispetto alla Dichiarazione, la Convenzione appare riduttiva per quanto riguarda i diritti e le libertà in essa compresi ed estensiva per quanto attiene alla loro tutela. Riduttiva… perché essa garantisce le libertà negative e i diritti sociali. In particolare vengono riconosciuti il diritto alla vita ed alla protezione della persona umana, alla libertà ad alla sicurezza, ad una sollecita ed imparziale amministrazione della giustizia, al rispetto della vita privata e familiare, alla libertà di domicilio e di corrispondenza, di pensiero, di coscienza e di religione, di riunione e di soggiorno. Estensiva… perché non si limita a proclamare i diritti e le libertà ma, al fine di assicurare il rispetto degli impegni assunti dagli Stati firmatari, istituisce una Commissione Europea dei Diritti dell’Uomo ed una Corte Europea dei diritti dell’uomo. Tradizionalmente le norma CEDU erano considerate sullo stesso piano della legge ordinaria, la Corte Costituzionale ha poi riconosciuto alle norme CEDU il ruolo di parametro interposto, valido a rendere applicabile il comma I dell’articolo 117 Cost. in cui è stabilito che: la potestà legislativa dello Stato e delle Regioni è esercitata nel rispetto degli obblighi internazionali. La Corte Costituzionale ha pure precisato che le norme CEDU… non hanno la stessa efficacia diretta delle norme dell’Unione Europea, che vengono prodotte da un ordinamento sopranazionale di cui l’Italia fa parte e rispetto al quale, ai sensi dell’art. 11 Cost., ha accettato limitazioni della propria sovranità.

Il Consiglio Europeo, nella sezione di Nizza del 7-9 dicembre 2000 ha proclamato solennemente la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. La carta era stata inserita come seconda parte della Costituzione Europea firmata a Roma nel 2004. Alla Carta dei diritti fondamentali è stata riconosciuta l’eccezione del Regno Unito, della Polonia e della Repubblica Ceca, che hanno chiesto ed ottenuto di essere escluse dal campo di applicazione della Carta. Tale documento costituisce un’importante codificazione dei diritti fondamentali a livello europeo destinata ad incidere in tutti gli ordinamenti degli Stati membri. Il rapporto tra tutela nazionale e tutela europea dovrà essere sempre improntato al principio della massima espansione dei diritti fondamentali La condizione giuridica dello straniero – la condizione giuridica dello straniero… è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali, l’obbligo dello Stato italiano di regolare la condizione giuridica dello straniero in conformità delle norme e dei trattati internazionali è vincolante nei limiti in cui norme e trattati non siano in contrasto con i principi del sistema costituzionale. Di modo che si rende necessario esaminare quali diritti dell’uomo e quali libertà fondamentali la nostra Costituzione riconosce anche agli stranieri. Un primo criterio per giungere a questa individuazione è dato da una interpretazione strettamente letterale degli art. 13 Cost. secondo la quale agli stranieri sarebbero attribuiti quei diritti che la Costituzione non riserva espressamente ai cittadini. Siffatto criterio appare, però, troppo limitativo, in presenza anche di un principio interpretativo che ad esso si sovrappone e secondo il quale lo Stato Italiano è tenuto a parificare la circolazione giuridica dello straniero a quella dei cittadini tutte le volte che ciò non contrasti con i suoi preminenti interessi. Il diritto d’asilo – la costituzione attribuisce poi allo straniero… il diritto di asilo nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge. Condizione perché lo straniero assuma la qualità di rifugiato politico… è che egli non possa di fatto esercitare nel suo paese le libertà democratiche che la nostra costituzione garantisce. Lo straniero che ottiene asilo politico ha il diritto di soggiornare a tempo indeterminato in Italia. Allo straniero vengono riconosciuti tutti i diritti fondamentali attinenti alla persona umana: -

il diritto di partecipare alla vita pubblica la piena tutela giurisdizionale l’accesso ai pubblici servizi l’uso della lingua nazionale o di altra lingua conosciuta nei rapporti con la P.A.

Sono previste poi misure specifiche per l’ingresso in Italia degli stranieri extracomunitari… lo straniero può chiedere un permesso di soggiorno per motivi: -

turistici di studio o di altro tipo di lavoro

in tal caso il permesso non può superare la durata massima di 2 anni, salvo rinnovo. La violazione delle procedure e degli obblighi per l’ingresso e il soggiorno in Italia comporta l’espulsione, disposta dal Prefetto, con atto motivato ricorribile all’autorità giudiziaria.

L’espulsione non è ammessa se da essa può derivare per lo straniero persecuzione per motivi di razza, sesso, lingua, cittadinanza, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali e quando si tratti di minori o donne in stato di gravidanza. Il presidente del Consiglio dei Ministri determina annualmente, sentiti i Ministri interessati e le commissioni parlamentare competenti, la quota di ingresso di stranieri secondo un piano triennale concentrato tra Stato, Regioni, enti locali e sindacati.

DIRITTI INVIOLABILI DELL’UOMO E FORMAZIONI SOCIALI. La nostra costituzione riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo… sia come singolo sia come partecipe alle formazioni sociali nelle quali si svolge la sua personalità. L’impegno della Repubblica di riconoscere e garantire i diritti inviolabili dell’uomo nelle formazioni sociali. Il problema che si pone è quello di stabilire se le formazioni sociali in cui si svolge la personalità dell’uomo debbano inserire nel loro ordinamento interno norme di riconoscimento e di garanzia dei diritti inviolabili e se, nell’ipotesi negativa il singolo possa egualmente invocare la tutela delle sue situazioni soggettive lese dal potere privato, e sulla base di quali norme. -

Per prima cosa dobbiamo dire che l’obbligo di cui si è detto non può essere posto dall’esterno poiché questo varrebbe a comprimere sino ad annientare la sfera di autonomia delle formazioni sociali.

Il problema quindi si sposta, trattandosi a questo punto quello di esaminare se l’ordinamento statale possa apprestare in riconoscimento il riconoscimento e gli strumenti di garanzia dei diritti inviolabili dei singoli in quanto componenti di una formazione sociale. L’articolo 2 Cost. si presta ad essere interpretato: -

Sia nel senso che “i diritti inviolabili dell’uomo” sono soltanto quelli espressamente garantiti da altre disposizioni costituzionali; Sia nel senso che contiene un “elenco aperto” di modo che dottrina e giurisprudenza possano trarne la garanzia di altre inviolabili situazioni soggettive.

LE AUTONOMIE DELLE FORMAZIONI SOCIALI La costituzione italiana dà ampio spazio alle formazioni sociali ove si svolge la personalità dell’uomo. La famiglia – La prima formazione sociale in cui si svolge la personalità dell’uomo è indubbiamente la famiglia… nella nostra Carta fondamentale si rinvengono specificatamente tre articoli relativi alla famiglia (29, 30 e 31) relativi alla famiglia ma anche da altre norme emerge chiaramente l’interesse e l’attenzione dedicativi dal Costituente. La Repubblica riconosce la famiglia come società naturale… espressione questa significante il carattere non derivato della famiglia ed al contempo attestante la perdurante vitalità del gruppo nel più vasto ambito della collettività generale. L’idea di famiglia che viene costituzionalmente riconosciuta come essenziale… la c.d. riforma del diritto di famiglia, ha finalmente, in gran parte, dato attuazione alle indicazioni costituzionali. Fondamento della famiglia è il matrimonio… la Corte costituzionale dopo aver precisato che per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, ha affermato che in tale nozione è da annoverare anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso cui coppia, ottenendo il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri. La Corte ha, pertanto, rigettato le questioni di legittimità costituzionale sollevate nei confronti delle norme del codice civile nella parte in cui non consentono il matrimonio tra persone dello stesso sesso. A seguito di questa sentenza ha ripreso vigore il dibattito in Parlamento su questo tema, che si è concluso con l’approvazione della legge 20 maggio 2016 n°76 la quale istituisce e regolamenta le unioni civili tra persone dello stesso sesso. -

Con la costituzione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso le parti acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri; Dall’unione civile deriva l’obbligo reciproco all’assistenza morale e materiale e alla coabitazione. Entrambe le parti sono tenute, ciascuna in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale e casalingo, a contribuire ai bisogni comuni; Le parti concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare e fissano la residenza comune; A ciascuna delle parti spetta il potere di attuare l’indirizzo concordato; Il regime patrimoniale dell’unione civile tra persone dello stesso sesso, in mancanza di diversa convenzione patrimoniale, è costituito dalla comunione dei beni.

La legge n°76 del 2016 – prevede la trasformazione del matrimonio in unione civile nel caso di mutamento di sesso di uno dei coniugi e di conseguente rettificazione anagrafica. Nella stessa legge poi è disciplinato anche il rapporto di stabile convivenza tra persone unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolante da rapporti di parentela, affinità e adozione, da matrimonio o da un’unione civile. Lo scioglimento del matrimonio civile – il riferimento al matrimonio civile indurrebbe a ritenere che non sussistono ostacoli costituzionale alla ammissibilità del divorzio.

L’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi – il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare… -

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Quanto all’eguaglianza giuridica abbiamo già alla legge 19 maggio 1975 n°151 che ha sostituito la disciplina giuridica previgente, sostituendo ad esempio, la potestà maritale sui figli con quella coniugale. L’eguaglianza morale, mira in primo l...