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Normativa y jurisprudencia estadounidense de represión del lavado de dinero. por AGUSTÍN N. MORELLO 27 de Agosto de 2014 www.infojus.gov.ar Id SAIJ: DACF140583 I.- El por qué del recurso a esta fuente de derecho comparado. Previo a adentrarnos en el desarrollo de este artículo, corresponde formular una breve explicación vinculada a las razones que nos condujeron a investigar y abordar el derecho y jurisprudencia de EE.UU. en materia del lavado de dinero, prefiriendo el análisis de esta fuente de derecho comparado por sobre el sistema penal europeo continental al cual sustancialmente pertenecemos. Por un lado, se valoró que esta opción otorga una ventaja en lo atinente a la originalidad, en razón de que el sistema europeo ha sido objeto de una nutrida bibliografía y doctrina que se ha ocupado de retratarlo. En cambio, no abundan trabajos en nuestro idioma que contengan, con cierto detalle, la normativa y copiosa casuística de los tribunales norteamericanos. Por otro lado, más allá de los diferentes desarrollos e innegables contrastes existentes entre los sistemas penales que adoptan el modelo europeo continental y el derecho norteamericano, tenemos particularmente presente la contribución e influencia del constitucionalismo americano, tanto en nuestra Carta Magna, como así también su aporte respecto de diferentes y variadas instituciones jurídicas y políticas que la humanidad, con sus matices, ha receptado. Entre los más significativos aportes se destacan: la idea de una constitución escrita como límite supremo a la acción y decisiones de las autoridades; la separación de poderes y los frenos y contrapesos entre ellos; el federalismo; el presidencialismo; garantías y derechos del ciudadano; impulso de la democracia como forma de gobierno. Muchos de los tópicos que aparecen en la casuística del lavado de dinero que se analizará tienen sus raíces y se vinculan íntimamente con garantías de orden constitucional; por ejemplo, a modo de adelanto, se abordarán planteos de doble persecución por la autonomía del lavado de dinero; medidas de decomiso que pueden ser reputadas de confiscatorias; la constitucionalidad de los estándares de conocimiento imputables; posibles reversiones de la carga probatoria; constitucionalidad de medidas especiales de investigación como son las operaciones de incitación, entre otros. Es que por sobre los sistemas penales aparecen los principios rectores constitucionales y, en este punto, la contribución constitucional estadounidense como su interpretación jurisprudencial concreta, sea para compartirla o rechazarla, es de sumo interés. No se trata de hacer propias instituciones ajenas sino de nutrirnos, en lo pertinente, de las experiencias judiciales concretas de derecho comparado y, en su caso, tomar lo que nos signifique una contribución de utilidad. En mejores palabras de Alexis de Tocqueville: "No volvemos la mirada a América para copiar servilmente las instituciones que se ha dado a sí misma, sino para juzgar mejor las que nos convienen, menos para tomar ejemplo de ellas que enseñanzas, con el fin de adoptar los principios más que los detalles legales (...)"(1). II.- Introducción al esquema de penalización estadounidense. El diseño normativo estadounidense contra el lavado de dinero se centra en las Secciones 1956 y 1957 contenidas en el Título 18 del Código de los EE.UU., que en la Parte Primera correspondiente a los Crímenes

incluye el Capítulo 95 relativo al Crimen Organizado. La §1956 precisa las transacciones financieras prohibidas, se reprime el transporte y transferencia de fondos o instrumentos monetarios y se estipula el castigo por la participación en operaciones de lavado incitadas por el gobierno para detectar el blanqueo de activos. (2) Por su parte, la §1957 penaliza la intervención en transacciones derivadas de actividades ilegales especificadas, siempre que superen los 10.000 dólares(3). Aunque los esfuerzos originales de las políticas anti-lavado de dinero se concentraban en obstaculizar únicamente los beneficios provenientes del tráfico de drogas, posteriormente se advirtió que existía otra amplia gama de actividades que persiguen legitimar ingresos ilícitos: la venta ilegal de armas, el tráfico de personas, los fraudes, la corrupción política, el financiamiento del terrorismo y la pornografía infantil, entre otros. Por ello, en reconocimiento a este problema, el Congreso de los Estados Unidos aprobó la Ley Federal de Lavado de Dinero (4) que, sustancialmente, dispuso la responsabilidad de cualquier individuo que llevara a cabo una transacción monetaria con conocimiento del origen ilegal. Esta legislación intentó ofrecer un esquema superador en la contención del movimiento e ingreso ilegal de fondos que excediera del mero requerimiento a las instituciones financieras del cumplimiento de los reportes por operaciones dudosas. Se apuntó a la sangre vital de crimen organizado: perseguir los mecanismos de conversión de los fondos ilegalmente obtenidos a efectos de impedir que muten en fondos limpios o utilizables (5). Bulit Goñi ejemplifica casuísticamente cómo el esquema normativo norteamericano fue aplicado por los tribunales a una variedad de delitos y no sólo a los relacionados con el narcotráfico. Así, precisa que en "US vs. Byron McLaughlin" se aplicó para un caso de contrabando; en US vs. Ted Gleave se lo hizo en un caso de fraude bancario en donde los acusados habrían depositado fondos en bancos off-shore antes de presentarse en convocatoria (Chapter 11 del Bankruptcy Act). En US vs. Bob Frank también se lo aplicó para un caso de fraude bancario en donde se solicitaron créditos en forma fraudulenta y se usaron los fondos para un destino distinto al declarado. En US vs. Montoya se trató de un caso de corrupción de un funcionario estadual."(6). Dicho esto, de manera introductoria, podemos dejar establecido que el dispositivo legal norteamericano adoptó una definición expansiva y amplia del lavado de dinero que le permite alcanzar en su persecución a los beneficios generados en una extensa variedad de actividades ilícitas precedentes, que se consideran una ofensa autónoma. En el trascendental concepto de actividad ilegal especificada -que refiere al delito previo- quedan incluidos el producto, los beneficios o las ganancias provenientes de conductas vinculadas íntimamente al crimen organizado, aunque también otros delitos que el legislador norteamericano quiso frustrar en lo que hace a su rendimiento o utilidad económica. Entre ellos se destacan: la fabricación, importación, venta, distribución y/o tráfico de drogas; los homicidios, secuestros, lesiones y otros crímenes violentos; robos, extorsiones, fraudes, estafas, chantajes; sobornos, malversación de fondos y otros hechos de corrupción; infracciones a la propiedad intelectual; delitos ambientales (7); espionaje; contrabando o violaciones a las regulaciones de exportación; tráfico de armas y demás infracciones a normativas relacionadas con municiones, armas y/o explosivos; tráfico de personas, compra/venta o explotación sexual de niños; pornografía infantil; delitos de falsificación; afectación de las comunicaciones; actos vinculados al terrorismo o su financiamiento; entre otros (8). Como se ha dicho, la actividad precedente y el delito de lavado de dinero constituyen ofensas autónomas, sin embargo, las defensas de acusados por lavado han alegado reiteradamente la existencia de doble persecución, doble peligro o doble juzgamiento (9). La respuesta judicial ha sido el rechazo sistemático a dicho planteo. Por ejemplo, en Estados Unidos v. Edgmon (10) más allá de los cuestionamientos genéricos de la defensa por la insuficiencia probatoria tendiente a demostrar la intención de estafar imputada, se hizo hincapié en que el juzgamiento por ejecutar tareas de conversión financiera y, simultáneamente, por la figura del lavado de dinero,

equivalía a una multiplicidad de persecuciones por la misma ofensa porque la conversión era un elemento indispensable del blanqueo. El Décimo Circuito rechazó el argumento de Edgmon, sosteniendo que su convicción por lavado de dinero no implicaba doble persecución o peligro porque el Congreso quiso que el lavado de dinero fuera considerado un crimen separado y distinto de la ofensa subyacente que generó el dinero a ser lavado y, si bien podía darse alguna superposición en las pruebas presentadas, la conducta típica de los dos delitos no era la misma. También en los casos Estados Unidos v. Awada (11) y Estados Unidos v. Rude (12) se ratificó que el lavado de dinero y la actividad ilegal especificada son ofensas separadas. Los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001, repercutieron profundamente en la legislación de EE.UU y el Congreso ha reaccionado con un renovado ímpetu hacia la detección, prevención y la persecución del lavado de dinero, considerando que las técnicas de los lavadores de dinero son esencialmente coincidentes con las utilizadas para ocultar las fuentes de financiación terrorista. En este sentido, se alega que en dicho financiamiento puede verse una forma de lavado de dinero inverso, donde los fondos originados en fuentes legítimas, actividades criminales o mixtos, son encubiertamente transferidos para solventar operaciones terroristas (13). De esta manera y con este objetivo, surgió el Título III de la USA Patriot Act (14), conocido como IMLAFA (15), que apuntó a combatir el terrorismo sofocando sus redes financieras, ampliando el alcance de las disposiciones anti-lavado. Las nuevas disposiciones incrementan el número y tipo de personas sometidas a las regulaciones contra el lavado de dinero y la obligación de presentar informes, que pasa a comprender ya no sólo a las entidades financieras concentradas en servicios financieros, sino también a aquellas cuyas actividades se vinculen directa o indirectamente a títulos valores. También la USA Patriot Act expandió la legislación existente en materia de lavado de dinero, modificando ciertos contenidos del U.S.C., ampliando las actividades delictivas comprendidas en la norma y prorrogando la jurisdicción de los jueces federales para entender en casos de lavado de dinero relacionados con personas extranjeras, incluyendo personas jurídicas y entidades financieras constituidas en el extranjero (16). En atención a la extraterritorialidad dispuesta, resulta interesante conocer la normativa estadounidense en materia de lavado por el impacto que de ella podrían derivarse para las entidades argentinas que quisieran operar en Estados Unidos (17). Si bien los sujetos pasivos de las obligaciones previstas en la Sección 311 de la Patriot Act son las entidades e intermediarios financieros norteamericanos, su aplicación puede producir efectos respecto de las entidades financieras argentinas, las cuales estarán sujetas al riesgo legal proveniente de dicha legislación y sus conductas podrían quedar atrapadas en los tipos penales previstos en las Secciones 1956 y 1957 del U.S.C. III.- Las figuras contempladas en el Título 18 del Código de los EE.UU. (§1956 y §1957). III.a) Efectuar transacciones financieras que por su finalidad implican lavado de dinero. (18 USCS §1956 (a) (1)) (18). Se reprimen cuatro transacciones financieras que presentan una clara finalidad de coadyuvar al lavado de dinero. Estas son: - transacciones ejecutadas con la intención de promover la continuación de una actividad ilegal especificada; - transacciones dirigidas hacia la consumación de una violación u ofensa impositiva especificada (19);

- transacciones diseñadas, total o parcialmente, con el propósito, de ocultar o disfrazar la naturaleza, ubicación, fuente, propiedad, o el control del producto o los beneficios obtenidos de una actividad ilegal especificada; - transacciones diseñadas, total o parcialmente, para impedir, un requerimiento de reporte de transacción exigido por las leyes federales o estaduales. Respecto de quien intervenga, efectúe o ejecute transacciones de este tenor (o lo intente), a sabiendas que la propiedad o los fondos involucrados representan el producto o los beneficios de una actividad ilícita, la norma prevé una pena de multa de hasta 500.000 dólares o hasta el doble del valor de los bienes comprendidos en la transacción (lo que resulte mayor), o pena de prisión de hasta 20 años. Incluso, se contempla la posibilidad de aplicar ambas penalidades juntas. Akopyan califica directamente a estas transacciones contenidas en la §1956 (a) (1) como transacciones de lavado de dinero, señalando que en estos supuestos se prohíbe la transacción financiera en sí misma por la obvia implicancia delictiva que contiene (20). III.b) Transportar, transmitir o transferir fondos o instrumentos monetarios a los efectos del lavado. (18 USCS §1956 (a)(2))(21). Se estipula el castigo de cualquier persona que transporte, transmita o transfiera (o intente transportar, transmitir o transferir) un instrumento monetario o fondos, desde o hacia los Estados Unidos, sea para: - promover la continuación de una actividad ilegal especificada; - ocultar o disfrazar -total o parcialmente- la naturaleza, ubicación, fuente, propiedad, o el control del producto o los beneficios de una actividad ilegal especificada, conociendo que el instrumento monetario o los fondos comprendidos representan ganancias procedentes de una actividad ilegal; - impedir un requerimiento de reporte de transacción exigido por las leyes federales o estaduales, con la misma exigencia cognoscitiva del supuesto anterior. Al igual que en 18 USCS §1956 (a) (1), se prevé una pena de multa de hasta 500.000 dólares o hasta el doble del valor del instrumento monetario o fondos implicados en el transporte, transmisión o transferencia (lo que fuere mayor), o de prisión de hasta 20 años. También se incluye la posibilidad de aplicar ambas penalidades. III.c) Intervenir en operaciones de lavado de dinero inducidas por la autoridad. (18 USCS §1956 (a) (3)). La legislación estadounidense autoriza al gobierno para llevar adelante operaciones encubiertas (22) de incitación o inducción al lavado de dinero con miras a combatir dicho delito. Como estos operativos requieren para la consumación una puesta en escena y que un futuro acusado crea que el dinero involucrado ha sido criminalmente originado, los informantes u oficiales secretos están habilitados a usar dinero que, en realidad, no tiene origen delictivo.(23) La exigencia de que la propiedad o bienes objeto de blanqueo tuviesen su origen en una actividad ilícita especificada, y la imposibilidad de interpretación extensiva de normas represivas, permitió que algunas investigaciones aparentemente exitosas en las que el dinero motivo de transacción o transporte era provisto por oficiales gubernamentales encubiertos, no pudieran encuadrarse en la Sección 1956 del Título 18. En virtud de ello, mediante una reforma efectuada en 1988 se agregó la subsección a) (3) a la Sección 1956 (24). Concretamente, la normativa norteamericana en este punto reprime a cualquier persona que con el propósito de: a) promover la continuidad de una actividad ilegal especificada; b) ocultar o disfrazar la naturaleza,

ubicación, fuente, propiedad, o el control de los beneficios de una actividad ilegal especificada; o c) impedir un requerimiento de reporte de transacción exigido por las leyes federales o estaduales; lleve adelante o intente llevar adelante una transacción financiera que "represente" bienes originados en una actividad ilegal especificada o dichos bienes sean utilizados para llevar adelante o facilitar una actividad ilegal especificada. El término represente alude a la inclusión de toda simulación o representación efectuada por un oficial de aplicación de la ley u otra persona que intervenga en miras o con la aprobación de un oficial federal autorizado para investigar y/o perseguir violaciones de esta sección. Por otra parte, cuando se habla de llevar adelante se está refiriendo a intervenir o conducir una transacción, lo que incluye la iniciación, la conclusión, o la participación en la iniciación, o la conclusión de una transacción (25). Nuevamente aquí, las penalidades previstas son la multa con los alcances ya señalados, la prisión de hasta 20 años o ambas sanciones. III.d) Participar en transacciones comerciales ordinarias criminalizadas por el conocimiento de su derivación ilegal. (18 USCS § 1957) (26). La Sección 1957 reprime al que participa o contrata (o intenta participar o contratar) en una transacción monetaria con un monto superior a los 10.000 dólares, no obstante conocer o a sabiendas que los fondos involucrados en dicha transacción son derivados de una actividad criminal, siempre que dicha actividad haya sido especificada como de relevancia por la legislación anti-lavado. Señala Akopyan que esta figura no exige que haya un efectivo cambio o lavado los fondos ni que se tenga una intención específica o siquiera remota de ocultar la actividad ilegal, por lo que podría decirse que potencialmente se criminalizan actos aparentemente inocentes o simples transacciones comerciales. Lo cierto, es que la §1957 tiende a ampliar la gama de actos prohibidos superando a los tradicionalmente reconocidos como típicos de la actividad de lavado de dinero. Así se ha expuesto jurisprudencialmente (vgr. en EE.UU. v. Allen, EE.UU. v. Wynn o EE.UU. vs. Pizana) (27). Por su parte, se pronuncia Bulit Goñi señalando que "la diferencia entre esta sección y la 1956 reside en que la primera se reprime la acción propiamente dicha de lavar dinero, mientras que para ser aprehendido en la segunda norma sólo se requiere la realización de la transacción de bienes producto de un ilícito, sin que sea requerida la intención de promover la actividad ilícita que les da origen, ni necesario conocer el destino de ocultamiento que la operación persigue, ni que se la utiliza para eludir la obligación de informarla " (28). En su génesis la Sección 1957, representó la voluntad del Congreso de disuadir a los ciudadanos de contratar, incluso, en transacciones ordinarias comerciales pero con gente sospechada de la participación en alguna actividad criminal (29). Sin embargo, la ley requiere un conocimiento efectivo cuando especifica literalmente "a sabiendas", por lo que delinquirá quien contrate en una transacción con conocimiento del origen criminal. De todos modos, hay que señalar que bastará que el acusado sepa que los fondos fueron derivados de algún crimen, y no necesariamente qué crimen específico (30). Por ende, en una acusación por un delito de los previstos en esta sección, no se requiere a la acusación que pruebe que el acusado sabía concretamente que la actividad ilegal de origen se encontraba entre las incluidas por la legislación anti-lavado, bastando su conocimiento acerca del antecedente oscuro o clandestino de los fondos involucrados y la superación del monto fijado. La penalidad prevista para estos supuestos es de multa, prisión hasta diez años o ambas sanciones. En el caso de la multa, se prevé la posibilidad de que sea hasta dos veces la cantidad de los fondos criminalmente

derivados e involucrados en la transacción. IV.- Precisiones terminológicas y análisis de los elementos de relevancia requeridos por 18 USCS §1956 y §1957. IV.a) Transacciones financieras, instrumentos monetarios, instituciones financieras y la afectación del comercio interestadual o exterior como requisito necesario. En primer lugar, cabe señalar que cuando la normativa estadounidense alude a transacciones está incluyendo en el concepto toda compra, venta, préstamo, promesa, donación, transferencia, entrega, o toda otra disposición que ataña a una institución financiera e implique un depósito, retiro, transferencia entre cuentas, cambio de moneda, préstamo, extensión de crédito, compra o venta de cualquier acción, obligación, certificado de depósito u otro instrumento monetario, empleo de una caja de seguridad, o cualquier otro pago, transferencia, o la entrega por medio, a través o para una institución financiera, sea cual fuere el medio utilizado. Para que se la caracterice como financiera a la transacción, la ley federal anexa específicamente como requisito: -Que la transacción, de algún modo o grado, afecte el comercio exterior o el comercio entre estados, implicando el movimiento de fondos por giro electrónico, cablegráfico u otro medio; implique uno o varios instrumentos monetarios; o implique la transferencia del título de cua...