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POTESTA' GENITORIALEAbbiamo visto i diritti e i doveri che nascono dal matrimonio nei confronti dei figli, in particolare l'art. 147 cc dove è stabilito che bisogna istruire, mantenere ed educare la prole secondo le ispirazioni, le capacità e l'inclinazione del figlio. E' un articolo che è un caposa...

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POTESTA' GENITORIALE Abbiamo visto i diritti e i doveri che nascono dal matrimonio nei confronti dei figli, in particolare l'art. 147 cc dove è stabilito che bisogna istruire, mantenere ed educare la prole secondo le ispirazioni, le capacità e l'inclinazione del figlio. E' un articolo che è un caposaldo del rapporto genitori-figli proprio perché si evince il concetto di potestà genitoriale ed è un articolo che fonda le sue radici nell'art. 30 della Costituzione. La formulazione dell'art.147 cc riprende quasi per intero la formulazione di cui all'art 30 della Costituzione. Vediamo una nuova ottica, una nuova visione dei rapporti familiari perché pensiamo intanto che questo art. 147 ha una formulazione da quello che era vigente in precedenza; ricordiamo sempre che questo è un codice del periodo fascista del 1942 sulla quale si sono inserite una serie di modifiche nel tempo di leggi speciali che hanno modificato i concetti e la terminologia. Per fare un esempio, il termine di patria potestà non esiste più perché è stato sostituito dal termine potestà genitoriale. La modifica anche terminologica è avvenuta in virtù di leggi speciali. Sulla potestà genitoriale la modifica è avvenuta con la legge di riforma del diritto di famiglia, la legge 151 del 1975. Le modifiche del Codice Civile sono quindi il frutto di leggi speciali che sono intervenute nel tempo. E' stato lo stesso per quanto riguarda l'art. 147 cc. Durante il periodo fascista era previsto che i genitori dovessero istruire, educare e mantenere i figli, ma secondo i principi del sentimento nazionale fascista. Era evidente che si trattava di un articolo collegato ad un particolare periodo storico e quindi ad una ideologia, che era quella fascista, che voleva entrare nei rapporti di famiglia secondo i concetti tipici di quello stato, quello fascista appunto. Ovviamente questa terminologia non esiste più ed abbiamo una nuova formulazione dell'art.147. In questa nuova formulazione si può anche notare una rivisitazione, una nuova idea anche della figura del minore che via via noi tenderemo sempre di più ad evidenziare e comprendere cioè l'idea di una maggiore attenzione verso la personalità del minore, verso quanto il minore può esprimere di più intimo, di più personale, di più proprio. Il riferimento è all'art. 147 cc, alle capacità, all'inclinazione naturale e alle ispirazioni dei figli. Questo riferimento sta a significare anche che il diritto sta mutando e cerca sempre più di avvicinarsi al minore non più soltanto come oggetto di diritto quindi oggetto di protezione, ma a un minore sempre più soggetto di diritto cioè di colui che interviene attivamente nelle decisioni che lo riguardano, che può esprimersi in ciò che riguarda la sua sfera personale. Questo concetto lo troveremo in varie norme del diritto di famiglia che studieremo, per esempio per quanto riguarda l'ascolto del minore. L'ascolto del minore sarà oggetto di una specifica trattazione ed è un elemento che nel tempo viene sempre più evidenziato, accentuato che fa riferimento proprio a questa volontà di far emergere il minore come soggetto partecipante alle decisioni che lo riguardano. Un riferimento all'ascolto del minore nelle procedure amministrative e giudiziarie che lo riguardano lo troviamo nella Convenzione di New York, la famosa convenzione sui diritti del fanciullo del 1989, quella che viene definita la Magna Carta dei diritti del minore; se prendiamo per es. l'art. 12 ci sarà scritto che in tutti i procedimenti giudiziari e amministrativi che riguardano il minore, le opinioni del minore devono essere prese in considerazione. Da quell'art. che è il riferimento principale in materia di ascolto del minore sono derivate una serie di conseguenze sul piano anche della legislazione nazionale, per cui nel 2006 con la legge n. 54 (legge sull'affidamento condiviso) è stata introdotta una norma che prima non esisteva nel diritto che è

quella dell'ascolto del minore. Per cui prima del 2006 si diceva che l'ascolto del minore era importante, ma la norma specifica e che espressamente parlava dell'ascolto del minore non esisteva. La legge sull'affidamento condiviso che riguarda i procedimenti di separazione dei coniugi prevede all'art. 55 sexies l'ascolto del minore sui procedimenti di separazione, una norma che prima non esisteva. Questo sta a significare che il diritto cerca di adeguarsi a questa nuova visione del minore come partecipante alle decisioni che lo riguardano. Un filosofo francese afferma appunto che il minore va inserito nella cosiddetta comunità dei parlanti , di coloro che possono interloquire su un piano paritario. E' un'innovazione importante se pensiamo appunto che il minore non è un soggetto che ha capacità di agire e che quindi non può esercitare i propri diritti e non ha per es. capacità processuale, il minore non può far causa e nè gli si può far causa. Quindi stante questa limitazione di capacità di agire, dire che il minore può essere ascoltato e può intervenire è una cosa importante. Ora su questo tema che è quello dei diritti e dei doveri dei genitori si innesta un principio fondamentale che è quello di potestà genitoriale. nel Codice Civile troviamo un apposito titolo. Sappiamo che la materia inerente alle persone e alla famiglia è inserita nel libro I. Nel capo III del libro I e precisamente nel titolo IX troviamo un'apposita rubrica legata alla potestà dei genitori. Su questi articoli ricordiamo che si è inserita una legge molto importante che è l'ultima legge del 2012 ovvero quella sulla filiazione, la Legge 219 del 2012. La legge si intitola "disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali"; è quella famosa legge che ha anche equiparato sul piano giuridico i figli naturali con i figli legittimi e dice qualcosa in più anche in materia di potestà. Questa legge 219/2012 nella scansione delle varie leggi in materia di diritto di famiglia è l'ultima nata ed è anche molto importante. Ricordiamo che prima della legge 219/2012 abbiamo la legge 54/2006 e prima ancora facciamo un salto indietro con la legge 74/1987 che modifica la normativa sul divorzio. Prima del 1987 abbiamo la riforma del diritto di famiglia del 1975; prima del 1975 abbiamo la legge sul divorzio del 1970. Queste sono le leggi importanti che hanno creato riforme significative in materia del diritto di famiglia. Quindi questa legge, 219/2012, è importante anche sotto il profilo della potestà genitoriale. Quando noi parliamo di potestà genitoriale facciamo riferimento a degli articoli che vanno dal 315 in poi del Codice Civile. Facciamo alcuni cenni storici inerenti alla potestà genitoriale. La potestà genitoriale sta ad esprimere cosa? Non abbiamo una definizione nel Codice. Il contenuto della potestà genitoriale noi lo possiamo ricavare in maniera sistematica cioè dall'insieme delle norme che dicono in materia. Noi capiamo che è il rapporto che si viene a determinare tra genitori e figli avente un contenuto tanto di carattere personale (es. l'educazione dei figli) quanto di carattere patrimoniale (es. il mantenimento dei figli). Quello della potestà genitoriale è un concetto antico, è un concetto che affonda le sue radici nel diritto romano e stava ad indicare il concetto di patria potestas, patria potestà. Aveva una connotazione diversa nel diritto romano rispetto ai tempi odierni, ma quella connotazione che aveva nel diritto romano si è perpetuata per molto tempo. Prima del Codice del 1942 in Italia, il primo Codice che abbiamo avuto dopo l'unificazione d'Italia del 1961 è stato il Codice del 1965 che si dice anche Codice napoleonico perché faceva riferimento al codice napoleonico. Poi dal codice del 1965 siamo passati a quello del 1942. Nel codice del 1965 e del 1942 il concetto di patria potestà è molto radicato, così come era nel passato: appunto legato ad un tipo di famiglia molto gerarchica, molto strutturato sul capo famiglia dove per patria potestas si

intendeva un potere assoluto, un potere decisivo su ogni aspetto della vita della famiglia. Questo concetto si è perpetuato con il codice del 1965 e lo troviamo anche nel 1942. Un elemento che evidenzia questa supremazia del genitore nei confronti del figlio la si ha anche in alcuni articoli del codice del 1965, ad es. l'art. 861 dove si diceva che il figlio minore qualunque età egli abbia deve onorare e rispettare i genitori. In realtà questo obbligo di onorare e rispettare i genitori è presente anche nel codice odierno tant'é che l'art.315 bis afferma nell'ultimo comma che il figlio deve rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie capacità, alle proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa. Deve rispettare i genitori = obbligo di carattere morale. Deve contribuire al mantenimento della famiglia = dovere giuridico. Non c'è solo un dovere di contribuzione tra coniugi come dice l'art. 143 cc , ma c'è anche un dovere di contribuzione del figlio che ovviamente percepisce un reddito, nei confronti della famiglia. Non dobbiamo confondere gli alimenti con il mantenimento. Gli alimenti rispondono al presupposto dello stato di bisogno (soddisfacimento primario) e quindi si differenziano dal mantenimento anche dal fatto che la categoria dei soggetti tenuti agli alimenti cioè che devono corrispondere agli alimenti possono anche non essere i coniugi, ma tutta una scala di parenti che sono per es. i padri nei confronti dei figli, i nonni nei confronti dei nipoti, i figli nei confronti dei genitori, zii, nipoti ecc. Quindi il dovere dei figli nei confronti dei genitori non è solo rispetto al mantenimento della famiglia cioè ai bisogni normali, quotidiani, ma anche la dove ci dovesse essere un particolare stato di bisogno da parte dei genitori anche rispetto agli alimenti. Es. anche se un figlio non vive più a casa e ha una sua famiglia e i genitori dovessero essere in stato di bisogno per quanto riguarda le necessità primarie, i figli sono tenuti a corrispondere gli alimenti che ovviamente sono da commisurare ai bisogni strettamente necessari. Non sarà un mantenimento che fa riferimento a parametri diversi, più ampi come ad es. il tenore di vita, ma saranno gli alimenti che fanno riferimento al parametro di quanto è strettamente necessario a vivere. Ecco perché esiste un dovere generale di contribuzione, di obbligo patrimoniale dei figli nei confronti dei genitori. Nel tempo, rispetto alla potestà genitoriale, tanto nel codice napoleonico quanto del codice del 1942, rispetto al passato incomincia ad esserci qualche riconoscimento, seppur timido, della posizione del figlio pur essendo la posizione del genitore una posizione di supremazia. Ad es. nel codice napoleonico troviamo la necessità dell'assenso del genitore al matrimonio dei figli che permane fin quando i figli non hanno compiuto il 25° anno di età e per le femmine fino al compimento del 30° anno di età. Tutto questo riguardo alla potestà genitoriale cambia con la Costituzione repubblicana del 1948 e quindi con la legge di riforma del diritto di famiglia del 1975. Qual è attualmente la situazione? Abbiamo una formulazione rispetto alla potestà genitoriale di cui all'art. 316 cc che disciplina l'esercizio della potestà dei genitori. Nel primo comma afferma che il figlio è soggetto alla potestà dei genitori sino all'età maggiore o alla emancipazione. La terminologia è ancora un pò antiquata perché dice appunto soggetto e questo termine rimanda ad una posizione di soggezione che appare poco corrispondente alla posizione attuale del figlio di autonomia. La potestà genitoriale permane sino a quando il figlio non è maggiorenne o sino a quando non è emancipato. L'emancipazione è una acquisizione anticipata della capacità di agire con determinati presupposti. Un es. di emancipazione si ha con il matrimonio a cui può essere ammesso il sedicenne; il sedicenne, se sussistono gravi motivi può

chiedere di essere ammesso al matrimonio anticipatamente in virtù dell'autorizzazione rilasciata dal tribunale per i minorenni e una volta sposato si dirà che è un minore emancipato. La potestà è esercitata di comune accordo da entrambi i genitori. Abbiamo due aspetti: da entrambi i genitori e di comune accordo cioè presuppone sempre un'intesa da parte dei genitori. In realtà, rispetto alla potestà esercitata da entrambi i genitori noi vedremo, nei procedimenti di separazione dei coniugi, che non sempre è esercitata da entrambi congiuntamente, ma è esercitata disgiuntamente cioè significa che molte decisioni vengono prese senza interpellare l'altro coniuge. La potestà è esercitata di comune accordo da entrambi i coniugi e il comune accordo prevede l'ipotesi nel terzo comma del contrasto tra i genitori nell'esercizio della potestà genitoriale. Per cui come il nostro Codice regola il contrasto tra i genitori nell'esercizio della potestà? E' importante capire che non siamo in un procedimento di separazione, non stiamo parlando di una coppia separata (fase patologica), ma siamo in una fase fisiologica. Quindi può capitare che nella fase fisiologica, nella normale convivenza ci possono essere situazioni di disaccordo (es. un'operazione per cui un genitore è d'accordo e l'altro no oppure la scelta di un istituto scolastico rispetto ad un altro). In caso di contrasto su questioni di particolare importanza ciascuno dei genitori può ricorrere senza formalità al giudice indicando i provvedimenti che ritiene più idonei cioè ci si può rivolgere al giudice e in questo caso si possono indicare, suggerire al giudice quei provvedimenti che si ritengono più idonei. Se sussiste un pericolo incombente di un grave pregiudizio per il figlio, il padre può adottare i provvedimenti urgenti ed indifferibili. Ci si può rivolgere al giudice un contrasto tra genitori, se però il pregiudizio è urgente e grave possono essere adottati provvedimenti che possono essere urgenti e indifferibili. Qui abbiamo un po' un residuo della vecchia normativa molto centrata sul capo famiglia, sulla figura maschile; come vediamo troviamo scritto il padre e non la madre. Qualora ci si rivolge al giudice, cosa fa il giudice? Il giudice provvede all'ascolto dei genitori e del figlio ( solo se è maggiore degli anni 14) e dopo suggerisce quelli che ritiene dei provvedimenti più utili per l'interesse del figlio. Se il contrasto permane, contrariamente a quanto si può pensare, non è il giudice che prende la decisione che ritiene più idonea per l'interesse del figlio, ma il giudice attribuisce il potere di decisione a quello dei genitori che ritiene più idoneo a curare l'interesse del figlio. Cosa accade in caso di impedimento all'esercizio della potestà genitoriale? Così come disciplinato all'art. 317 cc nel caso di lontananza, di incapacità o di altro impedimento che renda impossibile ad uno dei genitori l'esercizio della potestà, questa è esercitata in modo esclusivo dall'altro. Noi sappiamo che la potestà è esercitata di comune accordo e in congiuntamente da entrambi i genitori. l'esercizio esclusivo è consentito soltanto nei casi in cui vi sia una situazione di impedimento da parte di uno dei genitori, per es. è lontano, oppure è incapace e quindi nel caso di una incapacità naturale cioè di intendere e di volere o nel caso di altro impedimento che può essere di vario tipo. Proprio nei procedimenti di separazione tra i coniugi è prevista, all'art. 155 bis cc, la possibilità in via esclusiva della potestà genitoriale e in questo caso si parla di potestà monogenitoriale. La potestà comune dei genitori non cessa quando, a seguito di separazione, di scioglimento, di annullamento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, i figli vengono affidati ad uno di essi. In realtà questa norma non è più valida perché quando vengono affidati ad uno dei genitori

non è più potestà comune ma è potestà genitoriale ad uno di essi; se invece siamo in ipotesi di affidamento condiviso la potestà rimane comune. Rispetto all'art. 315 cc ci sono state via via delle modificazioni. Quella formulazione (il figlio deve rispettare i genitori....) è stata modificata per effetto della legge ultima di cui abbiamo parlato, la legge 219 del 2012. La legge 219/2019 tra le varie modifiche ha modificato anche l'art. 315 del Codice Civile. Oggi l'art. 315 cc recita con "tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico". Dopo l'art. 315 cc troveremo anche un altro articolo che prima non c'era che è l'art. 315 bis che è intitolato appunto diritti e doveri del figlio. Il figlio ha il diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni. E' evidente che questo riprende l'art. 147 cc e l'art. va letto congiuntamente all'art. 315 dove si dice che tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico e quindi si intende quella che era la tradizionale ripartizione tra figli legittimi e figli naturali per cui tutti i figli avendo lo stesso stato giuridico hanno il diritto di essere mantenuti, educati e istruiti dai genitori. Altro aspetto interessante rispetto al passato e quindi alla Costituzione e all'art. 147 cc e che viene aggiunto un altro termine ovvero di essere assistito moralmente dai genitori. Interessante quello dell'assistenza morale perché è un obbligo previsto tra coniugi all'art. 143 cc (fedeltà, collaborazione, coabitazione e assistenza morale e materiale); anche qui viene ripresa l'assistenza morale in questo caso dei genitori nei confronti dei figli. Per assistenza morale facciamo riferimento a quel sostegno di carattere psicologico, a quel supporto di carattere morale che si può avere bisogno per es. nel caso di una malattia o di una difficoltà anche di tipo scolastico, ecc... Un'altra cosa interessante è l'elencazione che non è casuale: mantenuto, educato ed istruito. Nell'art. 147 cc troviamo mantenere, istruire ed educare. Altra innovazione importante è che il figlio ha il diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti. Intanto pensiamo alle similitudini, alle vicinanze della prima parte riguardante il diritto di crescere in famiglia che rimanda alla legge sull'adozione (legge 184 del 1983) che non si chiama legge sull'adozione, ma si chiama diritto del minore ad una famiglia. Quindi il diritto di crescere in famiglia rimanda anche alla legge sull'adozione cioè diritto del minore ad una famiglia cioè appunto come il luogo naturale, il luogo ideale in cui crescere: la propria famiglia. E' interessante anche la seconda parte: mantenere rapporti significativi con i parenti. Perché il legislatore parla di rapporti significativi con i parenti? Sembrerebbe un'affermazione di poca importanza, in realtà la necessità che il minore mantenga rapporti significativi con i parenti non significa solo con i genitori, ma con tutti i parenti. L'aspetto è interessante perché è stato sollevato, e stato portato alla luce dalla legge sull'affidamento condiviso (legge 54 del 2006) che modifica il Codice Civile e in particolare l'art. 155. Prima c'era solo la legge 155, oggi troviamo 155, 155 bis, 155 ter, 155 quater, 155 quinquies e 155 sexies. Quindi l'art. 155 è stato modificato, frutto della legge 54 del 2006 e gli articoli 155 bis, ter, quater, quinquies, sexies sono stati introdotti ex novo. Se prendiamo l'art. 155 troveremo scritto che il minore ha il diritto di mantenere rapporti equilibrati e significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. C'è questo aspetto che va considerato ovvero la necessità del minore di mantenere rapporti significativi con i parenti cioè c'è un riconoscimento al lavoro, spesso si dice dei nonni, o comunque al rapporto degli ascendenti hanno conil minore. Qui viene proprio esplicitato il rapporto significativo con i parenti.

Ancora al comma tre dell'art. 155 bis troviamo che il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha il diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano. Questo fa riferimento all'ascolto perché appunto mancava nel nostro ordinamento una norma che stabilisse che il minore ha il diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano. Ne avevamo solo una all'art. 155 sexies che fa riferimento all'ascolto solo nei procedimenti di separazione, ma mancava una norma che si riferisse alle ipotesi fisiologiche c...