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Los requisitos mínimos de un programa de Compliance Estos Programas no tienen por objeto evitar la sanción “

penal de la empresa sino promover una verdadera cultura

”

ética empresarial

Jurisprudencia reciente en materia de responsabilidad penal de personas jurídicas

dos señores,

Presentación Circular de la fiscalía general del estado 1/2016

gor de la reforma del Código Penal de 2015 tiene

prohibi

ia en la Regulación de la Responsabilidad Penal

de hech

urídicas.

4. Cr

os directivos de las empresas asumen un tipo de

interno

penal por las acciones delictivas que pudieran

import

Los requisitos mínimos de un Programa de Compliance

vidad empresarial así como por las actividades de

si detec específ

El Compliance Officer (u “Oficial de Cumplimiento”)

res vienen obligados a un control efectivo de todos

5. Fo

e la sociedad y a la vigilancia y cumplimiento de

de un p

Los canales internos de denuncia: Compliance y Protección de Datos Jurisprudencia reciente en materia de responsabilidad penal de personas urídicas

dad se considera genérica puesto que la empresa y

mismo

al pers orma del Código Penal ha previsto, como no podía ra, exenciones y atenuantes a la responsabilidad

miemb

proceso

presas y sus directivos, pero para ello exige un mportamiento, concretamente la adopción de unos ilancia y control.

Les recome

y control p

de un equipo especializado en la implantación de

así está pre

os de vigilancia y control previstos en la Ley y

la responsa

vicio denominado SERVICIO DE PREVENCIÓN

condicionar sentencias. Nos gustar

de Prevención Penal está basado tapas: miento de la empresa y análisis de las áreas bilidad penal: a través de las reuniones de análisis de la documentación, se indaga sobre specíficas de su actividad y de cómo la llevan a s a poder realizar una Memoria lo más exacta y

prevención

Para más con Escu Maeses) o

Sin otro par

a posible. ión del cumplimiento de las normativas legales la empresa: se analizan los momentos en los n cometerse actos potencialmente constitutivos nal y se evalúan los riesgos. A partir de estas s, se elabora un Mapa de Riesgos que permite ver e los puntos en los que se debe prestar especial ón de medidas correctoras necesarias: junto con e los medios con los que se cuenta para prevenir de hechos ilícitos se añaden los comportamientos

incluye la creación y el establecimiento de dos instituciones que el Código Penal obliga a tener: el Comité de Supervisión y C

a General

Estos programas han de ser claros, concisos y eficaces y, en cualquier caso, escritos. Resulta, además, imperativo

requisitos mínimos rama de Complianc ménez Carbayo cura, Barcelona (España).

que estos Programas de Prevención y Gestión estén hechos

4. Im

e incum

funcion

5. Es

a medida de la persona jurídica en la que se tienen que

adecua

implantar, y que contemplen y contribuyan a evitar sus

estable

riesgos específicos.

6. Re

No se pueden hacer copias de otros Programas similares

su even

en aras a reducir costes. Esto genera importantes dudas

infracc

sobre la idoneidad del modelo que se adopte, así como sobre

produz

el compromiso de la organización con la prevención de

de cont

conductas que constituyan un delito.

necesa

En lo tocante a la figura del Responsable de Cumplimiento, la Circular de la Fiscalía aquí comentada indica que

A modo de

obligatoriamente se ha de tratar de un órgano de la propia

22 de enero

persona jurídica, cosa que hará más fácil el contacto

Programas

constante con el funcionamiento de la organización, tal

empresa sin

como, por otro lado, es necesario. Esto no quiere decir

que debería

que dicho Responsable realice todas las funciones de

sólo las pen

vigilancia, puesto que debería haber otros órganos, como la unidad de riesgos o el servicio de prevención blanqueo de capitales, entre otros, que podrían llevar a cabo esas

ctos más trascendentes que introdujo la reforma que se llevó a cabo por medio de la Ley Orgánica

funciones concretas. Dichos órganos pueden ser contratados

e marzo, es el establecimiento de los requisitos

a una entidad externa, aunque sin que ello implique la

de tener un Programa de Compliance, recogidos

innecesaridad del antedicho Responsable de Cumplimiento.

bis .5 del Código Penal.

La Circular de la Fiscalía indica que la contratación externa

“claros, pre

(…) deberá

delito que s

de idoneida Por ello, l

perfectame

constituye una mejor garantía de cumplimiento, y, además,

o indica lo siguiente: Los modelos

En cuanto a

mejora la formación del personal (tanto directivo como

ación y gestión a que se refieren

se refiere el

n 1.ª del apartado 2 y el apartado

altos estánd

eberán cumplir los siguientes

este artículo

empleados). La empresa externa, además, garantiza niveles más elevados de independencia y confidencialidad. Merece especial mención el hecho de que en los casos en

el Canal In

los que el Responsable de Cumplimiento omita sus deberes

mecanismo

de supervisión, la persona jurídica no quedará exenta de responsabilidad penal.

criminales”

carán las actividades en cuyo ámbito puedan ser os delitos que deben ser prevenidos.

En lo que

podrán demostrar su compromiso con la legalidad vigente

cerán los protocolos o procedimientos que

financieros

mediante una adaptación a su dimensión de los requisitos

proceso de formación de la voluntad de la

Finalmente, en relación con las pequeñas empresas, estas

formales, que demuestre su cultura de cumplimiento

dica, de adopción de decisiones y de ejecución de

normativo, más allá de la literalidad de lo que establece la

con relación a aquéllos.

Ley Orgánica 1/2015 y siendo coherentes con las exigencias

drán de modelos de gestión de los recursos adecuados para impedir la comisión de los delitos

que estas sociedades tienen también en sede mercantil, contable, y fiscal.

er prevenidos.

indicar que

presupuesta

suficiente p

todos los m

Por su parte

una menció

ompliance Officer Oficial de Cumplimi ménez Carbayo cura, Barcelona (España).

cumpli

que ser

podere

creació

del Pro

Art. 3

sólo es

una om

superv

se refie

Asimismo,

el organism

del Program

incumplimi

La Circula

que el Cód

de supervis

responsabil

vigilancia n Gestión de

órgano de a

ni procedimiento alguno de revisión, un adecuado modelo

pervisión y Cumplimiento del Protocolo Interno

de organización debe contemplarlos expresamente. Además,

Gestión de Riesgos Penales, llamado también

El Oficial d

el modelo deberá ser revisado inmediatamente si concurren

mplimiento” (o “Compliance Officer”, según

de los Prog

determinadas circunstancias que puedan influir en el análisis

extranjeras con más tradición en materia de

correctamen

de riesgo, que habrán de detallarse y que incluirán, además

penal de las personas jurídicas) es un organismo

control para

de las indicadas en este requisito, otras situaciones que alteren

ganización que, dependiendo del tamaño de la

contenido d

significativamente el perfil de riesgo de la persona jurídica (por

tar constituido por una o por varias personas, con mación y autoridad.

Este a

ej., modificaciones en el Código Penal que afecten a la actividad de la corporación)”. En conclusión, si bien en España no existe ninguna suerte de

alidad, el artículo 31 bis .2 del

“Compliance Guidelines” como las aprobadas por Departamento

nal se refiere a la figura del

de Justicia de Estados Unidos, y el Tribunal Supremo de momento

ce Officer”, indirectamente, en

se muestra reticente a aportarlas, estos son los requisitos básicos de un Programa de Compliance según el Derecho Español.

es puntos: s .2 .2º, al indicar los requisitos necesarios para sona jurídica resulte exenta de responsabilidad s delitos realizados en su beneficio directo por sus administradores, directivos o demás : “La supervisión del funcionamiento y del

modelo

se refie

y el apa

siguient

1. Ide

cometi

2. Es

concre

person

las mis

canales internos de pliance y Protecció infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan

ménez Carbayo cura, Barcelona (España)

necesarios.” Finalmente, se debe atender a que la Fiscalía advierte de que un ejercicio insuficiente de las funciones del Compliance Officer

Xicoy Almirall cura, Barcelona (España)

impedirá apreciar la exención. Para evitar esto, deberá disponer

canal de den

mayor cono admite que

externaliza,

niveles de i

Sin embarg

de denuncia

de los medios técnicos adecuados, contar con personal con los conocimientos y experiencia suficientes y tener acceso a

Penales sin

los procesos internos y, en general, a toda la información y

un punto de

documentación que le sea necesaria.

remitimos a

de Protecció

internas en Según este

la Agencia E

de denuncia

diferencia d

El sistema p de denuncias es un elemento fundamental en un vención y Gestión de Riesgos Penales. Si bien la stos riesgos ha de ser una prioridad, hay que ser a posibilidad de que en algún caso las medidas an eficaces, por lo que es necesario establecer un e el cual estos incumplimientos de la normativa se

o hechos qu

internas de éticos” que El respons

de la empr

confidencia a Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado,

información

e unos canales de denuncia de incumplimientos ctividades ilícitas de la empresa es uno de los

El proceso

de los modelos de prevención. Ahora bien, para

presencial,

n impuesta pueda ser exigida a los empleados

que se rec

ndible que la entidad cuente con una regulación

investigacio

cífica del denunciante (whistleblower), que ar sobre incumplimientos varios, facilitando la

Si los hecho

mediante sistemas que la garanticen en las

los datos s

(llamadas telefónicas, correos electrónicos…)

prosperan,

ir represalias”.

necesario pa

ién plantea la cuestión de quién debe encargarse

en un juicio

mecanismo. Así, si bien indica que el Compliance

serán transm

é de Supervisión y Cumplimiento, si es un órgano

tendría que

una particular responsabilidad en la gestión del

de Protecció

n materia de personas jurídicas de Puebla de Farnals y la Academia Valenciana de Juristas es fruto y efecto de la dádiva entregada.(…) Discrepa el Fiscal de las razones expuestas por la combatida

actuación de Escura:

Mercant Laboral

para absolver: tratarse de contratos menores y porque el escrito de acusación del Fiscal no recoge la posterior

Tecnolog

contratación en un proceso público de la citada Academia

Procesa

Valenciana de Juristas.

Penal

2. El Fiscal está en lo cierto que los argumentos no justificarían la absolución ya que la forma y relevancia de

Civil

la contratación no afectan para nada a la participación en el hecho y a la culpabilidad.(…) Sin embargo lo que no ha

Urbanis

Concurs

resultado acreditado es que la contratación fuera efecto de las cantidades dinerarias (realmente módicas) recibidas por la

Adminis

alcaldesa. Antes de cometerse el delito por los dos acusados

Fiscal

personas físicas, la contratación fue regular y correcta y también las adjudicaciones y cumplimiento de los encargos

Gestión

o servicios adjudicados. Pues bien, con posterioridad no

Gestión

existen datos para entender que su contratación fue efecto de

Blanque

la recepción del dinero y no las condiciones que la entidad y su representante reunían para cumplir con el cometido

Inversió

contractual.

Complia

Esta Sala de casación no ha oído en declaración a la acusada ni ha tenido inmediación en la práctica de las pruebas, por lo que en atención a la imposibilidad de condenar en tales condiciones a un acusado, por infringir el derecho fundamental a un juicio justo con todas las garantías, y no constando en hechos probados el elemento subjetivo del tipo y el contenido que “in mente”

nales de Escura que han do en esta edición:

podría albergar el representante de la sociedad, al objeto de beneficiar a la misma, procede rechazar el motivo. Por tanto, también aquí el Tribunal Supremo trata a la persona jurídica con los mismos criterios que utiliza para las personas físicas.

Fernando Escura

En conclusión, y dado que esta igualdad es el criterio utilizado

Abogado

para tomar la decisión final en el Fallo de la Sentencia, podemos

Socio-Director Escura

considerar que esta es la primera jurisprudencia en sentido estricto que tenemos en España sobre la materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas y, por lo tanto, que la interpretación de los preceptos legales tanto de Derecho Penal sustantivo como procesal

Víctor Jiménez

se ha de hacer sin más distinciones que las que el propio Legislador

Abogado

haya incluido, en su caso, en la literalidad de los preceptos.

Compliance Penal

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