SENT SS TSJ Madird , 14.10.2019 , odontòlegs PDF

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JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ M 9146/2019 - ECLI: ES:TSJM:2019:9146 Id Cendoj: 28079340052019100617 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 5 Fecha: 14/10/2019 Nº de Recurso: 712/2019 Nº de Resolución: 751/2019 Procedimiento: Social Ponente: ALICIA CATALA PELLON Tipo de Resolución: Sentencia

Recurso nº 712/19-LO Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010 Teléfono: 914931935 Fax: 914931960 34001360 NIG: 28.079.00.4-2018/0062153 Procedimiento Recurso de Suplicación 712/2019 ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Despidos / Ceses en general 17/2019 Materia: Despido Sentencia número: 751 Ilmos. Sres D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU PRESIDENTE D./Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO D./Dña. ALICIA CATALA PELLON En Madrid a catorce de octubre de dos mil diecinueve habiendo visto en los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente SENTENCIA En el

, formalizado por el/la en nombre y representación de D./Dña. Maite , contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2019 dictada por el en sus autos número 17/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Bienvenido frente a CLINICA DENTAL BUITRAGO, S.L. y D./Dña. Maite , en reclamación por Despido,

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JURISPRUDENCIA siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SÉPTIMO. - El actor presentó demanda de acto de conciliación ante el SMAC, teniendo lugar el acto de conciliación, con el resultado de intentado y sin avenencia". TERCERO: En dicha sentencia "Que estimando en parte la demanda formulada por D. Bienvenido , contra Dª Maite Y CLÍNICA DENTAL BUITRAGO S.L. debo declarar y declaro improcedente el despido de la trabajadora demandante y condeno a la empleadora demandada Dª Maite a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opten entre la readmisión del demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono al mismo de una indemnización cifrada en la cantidad de 16.401,39 €, consolidándola de haberla percibido; en el supuesto de que se optase por la readmisión deben abonar al demandante los salarios dejados de percibir por éste desde la fecha del despido y hasta la fecha de la readmisión. Se absuelve a CLÍNICA DENTAL BUITRAGO S.L de los pedimentos de la demanda". CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por D./Dña. Bienvenido .

Maite ,

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/07/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma. SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09/10/2019 para los actos de votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ha considerado que el actor, odontólogo de profesión, fue trabajador en la Clínica Dental Buitrago SL, en el sentido laboral del término, se alza en suplicación, la

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JURISPRUDENCIA representación Letrada de la demandada, formulando recurso que estructura a través de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso de suplicación, ha sido impugnado por la representación Letrada del demandante. Antes de analizar los diversos motivos de revisión fáctica planteados, debemos advertir que la primera cuestión que debe resolverse es precisamente lo acertado o no del pronunciamiento de instancia conforme al cual, la relación entre la demandante y la empresa, fue laboral, tratándose, además, de un aspecto que estamos obligados, en todo caso, a examinar de oficio, al tratarse de una cuestión de orden público procesal y por lo tanto, sin sujeción a los términos en los que está planteado el recurso ( STS de 24 de enero de 1990, ROJ 17016/1990, con cita de las SSTS de 10 y 18 de diciembre de 1987, entre otras). Cumpliendo pues, con ese deber de examinar toda la prueba en su conjunto, la convicción que extrae esta Sala, es la misma a la que la Magistrada de instancia ha reflejado en su relato fáctico, que, por lo tanto, mantenemos en todos sus extremos, porque se corresponde, en lo esencial, con la prueba documental obrante en las actuaciones y no adolece de ningún error que debamos subsanar, a salvo, claro está, de lo que resulta de las revisiones fácticas planteadas, que pasamos a examinar. SEGUNDO.- En sede de revisión fáctica, se insta: En primer lugar, la modificación del ordinal primero del relato, para que quede redactado como sigue: "El actor viene prestando servicios para la demandada Dª Maite , desde el 24 de enero de 2014, con la categoría profesional de odontólogo, percibiendo una retribución anual de 36.784 euros (tomando en consideración los 12 últimos meses)". Se admite, porque la cantidad propuesta es la que resulta de sumar todos los importes contenidos en las facturas obrantes en autos a los folios 97 a 108, en su cuantía bruta, que aparece desglosada, oportunamente, en cada una de ellas. 2.- En segundo lugar, la revisión del ordinal segundo, para que quede redactado del modo siguiente: "La actora percibió el pago pactado con carácter mensual por los importes que son de ver en los folios 55 a 108 que se dan por reproducidos, para ello emitía facturas". Se admite, porque, efectivamente, existe un error en la numeración de la documental referida en el hecho probado que se corrige en la versión alternativa. 3.- En tercer lugar, la modificación del ordinal tercero, para que quede redactado del modo siguiente: "La actora abandonó la prestación de servicios a última hora de la mañana del día 9 de noviembre de 2018 (Interrogatorio, testifical y comunicación del actor dirigida a la codemandada Dª Maite , que obra al 534 de las actuaciones)". No se admite, porque ese abandono que se pretende hacer constar, que, como bien se sabe, exige una cumplida acreditación, no se prueba en modo alguno y desde luego, no se puede deducir ni del interrogatorio de la partes, ni de ninguna de las dos testificales practicadas. 4.- En cuarto lugar, la modificación del ordinal tercero, que en la versión judicial explicita que las citas a los pacientes eran gestionadas por la demandada, como así fue reconocido por ella misma, la testigo que depuso a su instancia, el propio actor y corrobora el documento nº 2 que obra a los folios 487 a 491, proponiendo que se redacte del modo siguiente: "El actor venía trabajando en principio 3 días a la semana, ajustándose su asistencia a las citas existentes y sus necesidades personales (documento nº 2 que obra en los folios 487 a 491), interrogatorio del actor y demandada". No se puede admitir, porque, como decíamos al principio, debatiéndose la propia existencia de una relación laboral y la consiguiente competencia de este Tribunal, esta Sala debe visionar el soporte en el que quedó registrado el acto del juicio y analizar también, toda la documental aportada y es evidente, que no podemos avalar la aseveración que realiza la recurrente, en el sentido de que el actor trabajaba siempre según su conveniencia, porque en su interrogatorio afirmó todo lo contrario, esto es, que acudía a la Clínica, los días que le venían bien a la empresaria.

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SÉPTIMO.- En cuanto al despido en sí, es la única consecuencia que aparece como razonable, no solo atendido el carácter verbal tanto de la contratación inicial como de la decisión de dejar de contar con los servicios

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JURISPRUDENCIA del demandante, sino por la absoluta falta de acreditación del pretendido abandono de su puesto de trabajo sobre el que se insiste en el recurso, debiendo, por ello, calificarse el cese del demandante, como un despido, obviamente improcedente, por su forma verbal y falta de justificación. En cuanto al salario, la Sala accede a la rebaja de la indemnización que se interesa, porque se solicita en el suplico del recurso y efectivamente, la suma de las cantidades percibidas durante el último año, asciende, como ha quedado expuesto en la revisión fáctica, a la cantidad interesada en el recurso por lo que procede la revocación parcial del fallo recurrido. VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, FALLAMOS Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª DOÑA Maite , contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2019, por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, en autos nº 17/2019, promovidos contra la recurrente y contra la CLÍNICA DENTAL BUITRAGO S.L., por D. Bienvenido , revocándola, exclusivamente, por lo que respeta la cuantía a la que ascendería la indemnización en caso de optar por ella, que se fija en 16.074,10 euros y confirmando la sentencia de instancia en el resto de pronunciamientos que contiene. Sin costas. Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales. Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0712-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S). Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0712-19. Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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