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JURISPRUDENCIA

Roj: ATS 6545/2021 - ECLI:ES:TS:2021:6545A Id Cendoj: 28079140012021201369 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 12/05/2021 Nº de Recurso: 1246/2020 Nº de Resolución: Procedimiento: Recurso de casación para la unificación de doctrina Ponente: CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA Tipo de Resolución: Auto

TRIBUNALSUPREMO Sala de lo Social Auto núm. / Fecha del auto: 12/05/2021 Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA Número del procedimiento: 1246/2020 Fallo/Acuerdo: Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2 Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz Transcrito por: JHV/RB Nota: UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1246/2020 Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Social Auto núm. / Excmas. Sras. y Excmo. Sr. Dª. Rosa María Virolés Piñol Dª. Concepción Rosario Ureste García D. Ricardo Bodas Martín En Madrid, a 12 de mayo de 2021. Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2018, aclarada por auto de 22 de enero de 2019, en el procedimiento nº 560/2018 seguido a instancia de la

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JURISPRUDENCIA Federación de Comisiones Obreras de Construcción y Servicios contra Eulen SA, la Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores de Madrid y el Comité de Empresa de Eulen SA, sobre conflicto colectivo, que estimaba la pretensión formulada. SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por Eulen SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 15 de enero de 2020, aclarada por auto de 4 de marzo de 2020, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada. TERCERO.- Por escrito de fecha 29 de mayo de 2020 se formalizó por el letrado D. Eduardo Rodríguez González en nombre y representación de la Federación de Comisiones Obreras de Construcción y Servicios, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 24 de febrero de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. SEGUNDO.Cuestión suscitada: El conflicto colectivo afecta a 41 trabajadores de la plantilla de Eulen SA adscritos al servicio de limpieza de El Corte Inglés en determinados centros de Madrid, en horario entre las 22,50 h y las 6,30 h y que pretenden que se reconozca su derecho a percibir el plus de nocturnidad que prevé el Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid. Sentencia recurrida: Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de enero de 2020, R. Supl. 993/2019, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por Eulen SA y revocó la sentencia de instancia y en su lugar desestimó la demanda interpuesta por la Federación de CCOO de la Construcción y Servicios y absolvió a la empresa Eulen de las pretensiones formuladas frente a la misma. La sentencia de instancia había estimado la demanda de la Federación de CCOO de Construcción y Servicios y declaró que los trabajadores afectados por el conflicto colectivo tenían derecho a cobrar el plus de nocturnidad en un 25 % del salario base, de conformidad con lo dispuesto en el art. 29.5 del Convenio Colectivo. Los 41 trabajadores de la plantilla de Eulen adscritos al servicio de limpieza de El Corte Inglés en determinados centros de trabajo de Madrid, a los que les es aplicable el Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid, prestan servicios en horario de 22,50 h. a 6,30 h., realizando una jornada de trabajo efectivo de 37 horas. Dichos trabajadores perciben un plus que comenzó a abonar la anterior adjudicataria del servicio a los trabajadores que prestaban servicio en horario nocturno, denominado I.S.N. Pact, cuyo importe era de 1,20 € por día de asistencia y que luego quedó establecido en el importe fijo de 28,85 € para todos los trabajadores, y que Eulen continúa abonando con la denominación de "Plus de Asistencia", con el mismo importe mensual fijo de 28,85 €. La sala de suplicación constata que en el caso de los trabajadores de Eulen a los que afecta el conflicto colectivo el hecho de trabajar en horario nocturno viene compensado con una disminución de dos horas semanales de 39 a 37 horas y en cuanto a la percepción del plus de nocturnidad que prevé el convenio colectivo de aplicación, por importe del 25 % del salario base, la sala constata que de la estructura salarial de los actores se deduce que además de la reducción de su jornada semanal se les abona un plus, que es el mismo que les venía abonando la anterior empleadora y adjudicataria del mismo servicio para el mismo horario nocturno,

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JURISPRUDENCIA denominado desde la subrogación por Eulen "Plus de Asistencia", con el mismo importe mensual que les abonaba la anterior empresa: 28,85 euros fijos. TERCERO.Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurre la Federación de CCOO de Construcción y Servicios en casación para la unificación de doctrina, articulando un motivo de recurso que se centra en el abono del plus de nocturnidad previsto en el Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid al colectivo de trabajadores a los que afecta el conflicto colectivo. La sentencia invocada de contraste es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 26 de julio de 2001, R. Supl. 1000/2001. Sentencia de contraste: En el caso de la referencial el trabajador, con categoría profesional de limpiador, trabajaba de lunes a sábado inclusive, de 0,00 h. a 6,30 h. en las dependencias de un supermercado de un centro comercial de Valladolid y reclamaba de su empleadora determinadas cantidades. La empleadora en su recurso de suplicación denunciaba la infracción del art. 36.2 ET alegando que el trabajo del actor era nocturno por su propia naturaleza, ya que se trataba de la limpieza de unos grandes almacenes, que forzosamente había de realizarse de noche, por lo que no podía percibir el plus de nocturnidad que preveía el Convenio Colectivo provincial de Valladolid para empresas de limpieza, añadiendo que la gratificación anual de 18.000 pts. que el actor tenía reconocida compensaba la posible realización de trabajos nocturnos. Sin embargo la referencial consideró que el trabajo realizado por el actor no podía ser considerado como nocturno por su propia naturaleza, como establece el art. 36.2 ET, sino que se podía realizar en jornada de día o de noche, y que si se realizaba de noche originaba el derecho a percibir el llamado "plus de nocturnidad" a que se refiere el convenio colectivo de aplicación, por lo que confirma respecto de esta pretensión la sentencia de instancia que había reconocido el derecho del actor a percibir ese complemento. Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque entre los hechos enjuiciados en cada caso no concurre la debida identidad sustancial, por lo que no puede concluirse que sus fallos sean contradictorios. En el caso de la sentencia de contraste el argumento de la empresa era que el trabajo del actor era nocturno por su propia naturaleza por considerar que debía realizarse forzosamente por la noche, pero la referencial no acoge dicho argumento y considera que el trabajo del actor puede realizarse de día o de noche y que si se realiza de noche origina el derecho a percibir el llamado "plus de nocturnidad". En el caso de la sentencia recurrida la sala considera igualmente como la referencial que el trabajo realizado por los actores no es nocturno por naturaleza sino por conveniencia que aconseja llevarlo a cabo en horario nocturno, sin embargo constata, a diferencia de la referencial, que a los trabajadores, además de una reducción de su jornada semanal se les venía abonando ya desde su anterior empleadora, adjudicataria del mismo servicio y en el mismo horario nocturno un plus denominado primero I.S.N. Pact. y posteriormente ya por la nueva empleadora Eulen "Plus de Asistencia" con el mismo importe mensual de 28,85 € fijos que les abonaba la anterior empresa, por lo que estima el recurso de ésta. CUARTO.Por providencia de 24 de febrero de 2021, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita de contraste. La parte recurrente, en su escrito de 6 de marzo de 2021 solicita que sea admitido el recurso, por considerar que concurren entre las sentencias comparadas las identidades que exige el art. 219 de la LRJS, reclamándose en ambos casos el abono del Plus de Nocturnidad de conformidad con idénticos preceptos convencionales. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas a la parte recurrente. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Eduardo Rodríguez González, en nombre y representación de la Federación de Comisiones Obreras de Construcción y Servicios contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 15 de enero de 2020, aclarada por auto de 4 de marzo de 2020, en el recurso de suplicación número 993/2019, interpuesto por Eulen SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid de fecha 28 de diciembre de 2018, aclarada por auto de 22 de enero de 2019, en

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JURISPRUDENCIA el procedimiento nº 560/2018 seguido a instancia de la Federación de Comisiones Obreras de Construcción y Servicios contra Eulen SA, la Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores de Madrid y el Comité de Empresa de Eulen SA, sobre conflicto colectivo. Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente. Contra este auto no cabe recurso alguno. Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación. Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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