CAP 20- Elementos Y Requisitos DEL Convenio PDF

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CAPÍTULO XX ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO SUMARIO.1. ELEMENTOS SUBJETIVOS. 1.1.Configuración preliminar 1.2.Legitimación inicial 1.3.Comisión negociadora. 2. CONTENIDO DEL CONVENIO. 2.1.Contenido determinativo. 2.2.- Contenido obligacional. 2.3.- Contenido normativo. 2.4.- Interpretación del convenio colectivo. 3. REQUISITOS FORMALES: PROCEDIMIENTO DE NEGOCIACION Y SUSCRIPCION DEL CONVENIO. 3.1.- Promoción de la negociación. 3.2.- Fase de negociación: el deber de negociar. 3.3.- Formalización del convenio. 4.- AMPLIACION EXCEPCIONAL DEL AMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO: ADHESION Y EXTENSIÓN DE CONVENIOS COLECTIVOS. 4.1.- Adhesión. 4.2.- Extensión 1.- ELEMENTOS SUBJETIVOS. 1.1.- Configuración preliminar La regulación de los elementos subjetivos del convenio estatutario se concentra en los arts 87 y 88 ET; pero antes de analizarlos convenie explicar dos conceptos previos, unidad de negociación y legitimación, que son los que determinan la capacidad subjetiva para la suscripción del convenio: a) La unidad de negociación la define MOLERO como el colectivo potencial de trabajadores y empresarios que pueden resultar afectados por el convenio. Es decir, aquellos a quienes se les van a aplicar las condiciones de trabajo estipuladas; concepto próximo al de ámbito de aplicación del convenio y que, de hecho, es utilizado en el ET de forma similar. Sería, en definitiva, el marco sobre el que despliega su eficacia el convenio colectivo. Frente a las partes, que son los sujetos negociadores, la unidad de negociación la integra el colectivo de trabajadores beneficiados por las condiciones que se pacten y el conjunto de empresas obligadas a satisfacerlas. Como tal unidad, preexiste a la propia negociación y también al convenio colectivo que de ella resulte que, necesariamente, presentará un ámbito coextenso con la unidad para la que se ha celebrado (ALONSO OLEA). Si bien son las partes quienes determinan cuál es esa unidad en el caso concreto, la libertad de elección se encuentra sujeta a determinadas limitaciones:

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que las partes estén legitimadas para negociar en ese ámbito(STC 26 de junio de 1983 y 25 de enero de 1989) que las partes legitimadas pacten para empresas y trabajadores del ramo que trabajan y no para otro distinto. que el ámbito del convenio corresponda con la dimensión funcional o la naturaleza de la actividad; como ya señalara el Tribunal Central de Trabajo, en definitiva, la unidad de negociación no proviene del arbitrio convencional o de una fijación apriorística, sino de la comprobación o diagnóstico efectuados sobre un sector de la realidad socio-sindical (STCT 10 de noviembre de 1988).

b) La legitimación es, en abstracto, la capacidad para negociar, la aptitud inicial de poder negociar de un determinado sujeto colectivo, conforme a las reglas que establece el art. 87 ET en función del ámbito del convenio (empresa, sector, etc…). Pero la misma no significa necesariamente que quien la ostente sea ya el sujeto negociador en ese ámbito; al contrario, a esa potencialidad primera deben concurrir otros requisitos posteriores, también de legitimación, que la complementan y determinan, en cada caso, quién puede realmente negociar y suscribir el convenio. De hecho, parte importante de nuestra doctrina suele distinguir entre capacidad negocial y legitimación negocial. La primera, coincidente con la legitimación inicial, sería la aptitud genérica para convenir; la segunda, la aptitud específica con relación a la negociación de un convenio determinado. (SALA, PALOMEQUE, MONTOYA, RODRIGUEZ SAÑUDO). Como señalan NORES TORRES Y RODRIGUEZ PASTOR, la legitimación inicial actúa como presupuesto necesario pero no suficiente para negociar: en la medida en que nuestro sistema se sustenta sobre la base de la representación proporcional y el número limitado de personas físicas que pueden negociar, que obliga a que la primera se adapte a las respectivas proporciones que cada sujeto ostente en el ámbito específico. Por ello, “es necesario distinguir claramente las reglas entre la legitimación inicial, la plena y el quorum para la adopción de acuerdos por la Comisión Negociadora” (STS de 18 de enero de 1993). A tal efecto, en cada ámbito, el ET fija unas pautas específicas conforme a un esquema único: el sujeto debe gozar de representatividad o legitimación en la unidad de negociación, pero la misma debe quedar completada con la legitimación plena, “que se determina en cada caso por el grado de representatividad acreditada para el supuesto concreto, en función de los ámbitos del convenio a negociar y de la composición de la comisión negociadora, de tal suerte que sólo

3 los legitimados inicialmente pueden ocupar algún puesto en la mesa de negociación, y lo harán en proporción a su representatividad real” (STS de 5 de noviembre de 2002). Así pues, el diseño parte de una legitimación inicial que se otorga a los sujetos colectivos en función de su representatividad en el ámbito, que luego debe ser completada por la llamada legitimación plena o complementaria, que es la que permite que la comisión negociadora quede válidamente constituida y se pueda negociar el convenio. Estas reglas son de orden público y derecho necesario que escapan al poder de disposición de las partes (Por todas STS de 23 de julio de 2003) por lo que no se puede alterar el cauce establecido para negociar(STS de 8 de octubre de 2009). 1.2.- Legitimación inicial El art. 87 ET, bajo la rúbrica “legitimación”, establece los requisitos de representatividad exigibles en abstracto para tener capacidad de negociación, delimitándolos en función de la unidad de negociación en los siguientes ámbitos: a) Convenios de empresa o inferior que no afecten a la totalidad de los trabajadores: Están legitimados el comité de empresa o delegados de personal o, en su caso, las representaciones sindicales si las hubiere; respecto de estas últimas, será necesario acuerdo expreso de designación por parte de los trabajadores afectados adoptado en asamblea con el voto favorable de la mitad más uno de los afectados. Son estos los únicos sujetos capaces; ni siquiera es posible la negociación con los trabajadores directamente, aunque no existiera representación laboral en la empresa y estuvieran dispuestos a firmar el acuerdo la totalidad de trabajadores, como tampoco la constitución de una comisión ad hoc que supliera la ausencia de representantes. Como puede verse, nuestro sistema es dual: se legitima tanto a la representación unitaria como a la sindical, no de forma acumulativa sino alternativa y excluyente, (por todas, SSTS de 17 de octubre de 1994 o 14 de julio de 2002); es decir, que negocia uno u otro, pero no los dos. Surge entonces la cuestión de quién debe seleccionar el interlocutor; y aunque pudiera sostenerse, con fundamento en el art.87.1 ET, que es al empresario a quien corresponde la elección al tener que reconocer al interlocutor válido, como han señalado, con

4 matices, SALA y MARTINEZ EMPERADOR, no parece que sea esta la mejor opción; al contrario, sería aconsejable que el empresario no entrara en esta cuestión, siempre delicada y que puede originar problemas de discriminación sindical, inhibirse y esperar el acuerdo entre ellos o la decisión judicial que zanje el asunto (MOLERO). Nuestra jurisprudencia, por su parte, mantiene el criterio sentado en su día por el Tribunal Central de Trabajo (STCT 21 de abril de 1987) de la prioridad temporal en la iniciativa de negociación de modo que “la representación que adopte la iniciativa negocial sea la que haya de intervenir en tal negociación, con exclusión de la otra” (STS de 30 de octubre de 1995). Si es el empresario quien adopta la iniciativa, parece razonable, como indica CRUZ VILLALON, que asuma este mismo criterio y priorice a quien primero manifieste su voluntad de negociar. Por último, matizar que el hecho de que el art 87.1 in fine exija a las partes que se reconozcan como interlocutores válidos no significa que quepa ningún derecho de veto, al contrario, no es más que una manifestación de buena fe al comienzo de las negociaciones (STCT 26 de noviembre de 1982) que en ningún caso puede hacer que quien careciera de legitimación la alcanzara, ni que su ausencia privara de la misma a quien la tuviera (STS de 18 de enero de 1993).

b) Convenios de empresa que afecten a la totalidad de los trabajadores: Están legitimados tanto el comité de empresa o delegados de personal como las secciones sindicales, si las hubiere; y se mantienen los mismos criterios respecto al problema de concurrencia de las dos representaciones en una negociación. Sin embargo, para que las secciones sindicales puedan negociar, el art. 87.1 ET les exige que sumen, en su conjunto, la mayoría de miembros del comité de empresa. Con esa mayoría se atenúan las disidencias y será mucho más fácil la cesión del comité a favor de la representación sindical mayoritaria que lo controla. Respecto de la representación sindical, como señala ESCUDERO, tradicionalmente se ha sostenido que es la sección sindical el órgano con legitimación inicial en el ámbito empresarial o inferior; pero, con fundamento en el derecho de acción sindical en la empresa del sindicato, numerosos autores han defendido la legitimación del propio sindicato, no de la sección, (SALA, RIVERO, OJEDA, MONTOYA o PALOMEQUE, entre otros). Frente a unos primeros pronunciamientos dubitativos, finalmente nuestra jurisprudencia ha señalado que se trata de un problema de régimen interno del sindicato y, de existir

5 controversia, habrá que acudir al mismo. Lo que no cabe es negar legitimación al sindicato por el hecho de que existan secciones sindicales (STS de 28 de febrero de 2000). Y de la representación unitaria queda legitimado, de existir un solo centro de trabajo, el comité de empresa; si son varios los centros, la legitimación corresponderá al comité intercentros de estar constituido (STS de 27 de julio de 2000 o SAN 5 de marzo de 2002) o, en caso contrario, al conjunto de delegados de personal/comités, normalmente a través de una comisión específica. En todo caso, será necesaria la firma y suscripción de todos los comités pues uno de ellos, aunque sea del centro más numeroso, carece de legitimación fuera de su propio centro. Por último, la SAN 16 de abril de 1999, resuelve el problema de cuál es la representación legitimada para negociar convenios franja, si la unitaria o la sindical, admitiendo la legitimación de ambas en la medida en que estamos ante convenios de ámbito empresarial o inferior.

c) Convenios de grupo de empresas En ausencia de regulación legal expresa nuestra jurisprudencia utilizaba en estos casos un criterio mixto: la parte empresarial se sujeta al criterio del convenio de empresa y la social al del convenio supraempresarial. “Del lado empresarial, como destaca la sentencia de 15 de febrero de 1993, la negociación del convenio colectivo del grupo de empresas solo puede corresponder en buena lógica al propio grupo y a sus órganos de dirección. No tiene sentido en esta unidad de negociación la representación de las asociaciones empresariales cuando el grupo empresarial puede estar presente por sí mismo. (...) Del lado de los trabajadores, como también ha destacado la jurisprudencia laboral, la representación por medio de las representaciones unitarias o sindicales previstas en el art. 87.1 del ET es también posible, en principio. Pero, ante la dificultad de llevar a efecto una negociación colectiva a través de dichas representaciones, se ha admitido la posibilidad de que los negociadores sean los sindicatos más representativos en el ámbito del grupo de empresas. Esta doctrina ha sido establecida en la S 30 de octubre de 1995, y confirmada luego en otras varias, entre ellas la reciente de 14 de junio de 1999.” (STS de 28 de octubre de 1999; en el mismo sentido SSTS de 10 de junio de 2002 o 18 de mayo de 2004, entre otras muchas).

Y este es el criterio final que recoge el nuevo art. 87 ET que dispone que “la legitimación para negociar en representación de los trabajadores será la que se establece (…) para la negociación de convenios sectoriales.” d) Convenios supraempresariales, no estatales: Están legitimados (art 87.2 ET):

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Sindicatos más representativos a nivel estatal así como, en sus respectivos ámbitos, los entes sindicales afiliados, federados o confederados a los mismos. Sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma respecto de convenios que no trasciendan de ese ámbito, así como, y en sus respectivos ámbitos, los entes sindicales afiliados, federados o confederados a los mismos. Sindicatos que cuenten con un 10% al menos de los comités de empresa o delegados de personal en el ámbito específico del convenio. Por parte empresarial, las asociaciones empresariales que cuenten con el 10% de los empresarios de ese ámbito y que, al mismo tiempo, representen al 10% de los trabajadores afectados por el convenio, así como aquellas asociaciones que en dicho ámbito den ocupación al 15% de los trabajadores afectados.

Respecto a la parte empresarial, como precisa MOLERO, se exige que los empresarios lo sean “en el sentido del art. 1.2 de esta Ley”, lo que significa que debe tratarse de empleadores que cuenten con trabajadores genuinos, titulares de una relación laboral. Hecha esta salvedad, la legitimación se reconoce en claro paralelismo con la noción de mayor representatividad vista en anteriores capítulos. La dificultad de determinar numéricamente y en términos de porcentajes la representatividad de los negociadores presenta especiales dificultades cuando se trata de las asociaciones empresariales. Así como la de los sindicatos no ofrece dudas, por ser el resultado de las elecciones a representantes legales de los trabajadores, reflejado en un Registro público, la de las asociaciones empresariales no cuentan con la garantía de datos fiables incorporados a registros oficiales; de ahí que la carga de la prueba cobre en este caso una especial relevancia, presumiéndose la legitimación por el reconocimiento de la comisión negociadora, incumbiendo a quien la negare demostrar su ausencia. (STS de 21 de octubre de 2006). e) Convenios de ámbito estatal En el ámbito estatal, el art. 87.4 ET mantiene la misma legitimación expuesta en el apartado anterior con una precisión: pueden negociar los sindicatos que tengan la condición de más representativos a nivel de Comunidad Autónoma de acuerdo con lo previsto en el art 7.1 LOLS; es decir, no sólo los que cuenten con un 15% de los representantes unitarios en la Comunidad

7 Autónoma y un mínimo de 1500, sino también los que sean más representativos por irradiación. Por parte empresarial, también se remite a la noción de mayor representatividad, incluyendo las asociaciones más representativas a nivel autonómico. En todos los casos, el momento en que ha de existir y probarse la legitimación es el del inicio de las negociaciones del convenio colectivo (por todas, SSTS de 10 de octubre de 2006, 25 y 6 de mayo de 2006).

1.3.- Legitimación negociadora

plena

y

composición

de

la

comisión

Desde la legitimación inicial, para desarrollar el proceso de negociación, habrá que constituir un órgano específico en el que se integren las representaciones de ambas partes (banco empresarial y banco social). Ese foro de discusión, debate y decisión es la comisión negociadora, cuya válida constitución también exige determinados requisitos: - No basta con tener legitimación inicial sino que, además, debe concurrir la denominada legitimación plena: que las fuerzas sociales presentes en la comisión representen la mayoría prevista en el art. 87.1 ET (en los convenios de empresa) o la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa en el ámbito específico. - En segundo lugar, corresponde a cada parte determinar la composición de la comisión negociadora y designar los miembros integrantes de la misma. Conforme establece el art. 88.3 ET, su número no puede ser superior a doce en los convenios de ámbito inferior a la empresa y a quince en los supraempresariales. En esta designación cuentan con un gran margen de libertad lo que no significa que la misma no pueda ser objeto de fiscalización o control judicial, ni que pueda ser arbitraria. (STS de 5 de noviembre de 1998); al contrario, el reparto, conforme al art. 88.2 ET, debe ser proporcional entre los sindicatos presentes en el comité de empresa. A tal efecto, la STC 137/91 sistematiza los siguientes criterios: -

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si negocia la representación electiva la designación de los componentes del «banco social» de la Comisión Negociadora debe ser proporcional al índice de representatividad que cada Sindicato tenga en aquella representación electiva. si negocian las representaciones o Secciones Sindicales, todas ellas tienen derecho, cuando menos, a participar en la designación de los componentes de dicho «banco social», sin que la o las Secciones que por sí solas reúnan la mayoría de los miembros de la representación

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unitaria puedan designar la Comisión Negociadora, excluyendo de dicha designación a las restantes Secciones Sindicales. si la designación de los componentes de la Comisión Negociadora se ha hecho adecuándose a su cuota de representatividad, el cómputo del porcentaje exigido por el art. 89.3 se hará sobre los componentes de la Comisión negociadora (cómputo sobre los componentes de la Comisión Negociadora). si la designación de los miembros de la Comisión no se adecua a la cuota de representatividad de los mismos, dicho porcentaje sólo se alcanzará si quienes votan a favor del Convenio representan efectivamente el porcentaje exigido de los representantes electivos de los trabajadores en la Empresa o en el sector correspondiente (cómputo sobre porcentajes representativos). Y como señala la STS 19 de noviembre de 2010, La atribución de los puestos correspondientes al banco social de la comisión negociadora se realiza siguiendo el criterio de proporcionalidad. Para ello, se divide el número total de representantes obtenidos en las elecciones sindicales por el número total de puestos de la comisión y, a su vez, cada representación por el cociente obtenido en la operación anterior, adjudicando a cada una los enteros directamente y los decimales por el orden del cociente de mayor a menor.

Por otra parte, El Tribunal Constitucional ha declarado, terminantemente, que todo sindicato con implantación y legitimación tiene derecho a tomar parte en la negociación del convenio (SSTC 187/87 y 184/91, entre otras); derecho calificado como subjetivo que incluye el derecho a no ser rechazado si se pretende esa participación, pero no el derecho a ser llamado (SAN de 30 de octubre de 2007) y que queda garantizado si se acredita que todos los interesados tienen conocimiento del proceso negociador (STS de 22 de septiembre de 1998). Se trata de garantizar la presencia de todos los intereses legitimados, evitando la exclusión de un sindicato por el hecho de ser minoritario y evitar posiciones abusivas por parte de los sindicatos mayoritarios. La libertad sindical exige, como presupuesto sustancial, la posibilidad del pluralismo sindical; posibilidad deseable que debe garantizarse y respetarse en todo proceso de negociación colectiva y que constituye un límite infranqueable para las partes. Y por supuesto, el sindicato tiene derecho a formar parte, pero puede renunciar no presentándose sin que por este motivo sea inválida la constitución. Lo que es inconstitucional es el rechazo arbitrario a formar parte de la comisión al sindicato que pretende esa participación. Incluso este rechazo puede determinar vulneración de derechos fundamentales con condena de daños y perjuicios en los siguientes términos: ”a) El sindicato es libre de designar a quien considere idóneo como representante suyo en la negociación (ET art.88.2), por lo tanto, la negativa de la otra parte a admitirle como tal vulnera el derecho de libertad sindical. b) Sin embargo, si el trabajador designado no es cargo electivo, no puede considerársele incluido entre los supuestos previstos en la LOLS a...