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Contratos celebrados en bolsa o mercado de comercio

1. Concepto. Estos contratos pueden definirse como un acuerdo entre dos partes, que tiene por objeto la entrega de valores autorizados por el organismo de control para ser ofertados públicamente, mediante la intermediación necesaria de un agente. En general, son compraventas aunque también pueden ser cauciones bursátiles1. Al respecto, la ley 26.831 (Ley de Mercado de Capitales, B.O. 28/12/12) conceptualiza al “mercado de capitales” como el ámbito donde se ofrecen al público valores negociables u otros instrumentos previamente autorizados para que, a través de la negociación por agentes habilitados, el público realice actos jurídicos, todo ello bajo la supervisión de la Comisión Nacional de Valores. El artículo 1429, dentro del Capítulo 14, del Título IV, del Código Civil y Comercial de la Nación se refiere a los “contratos celebrados en una bolsa o mercado de comercio, valores o de productos” y en cuanto a su regulación remite a las normas dictadas por sus autoridades y aprobadas por el organismo de control. La incorporación de este tipo de contratos en el Código, además de constituir una novedad legislativa en nuestro país, no obstante lo escueto de su tratamiento, constituye un avance, en tanto completa el grupo de contratos en particular del ordenamiento privado en el nuevo cuerpo normativo. En nuestro país, los contratos sobre valores negociables pueden realizarse2: a) al contado. Debe ser liquidado en la misma fecha en que se realizó, en en forma diferida a las 72 horas, y si se realiza en la modalidad de venta al descubierto debe indicarlo el agente. Las operaciones de venta en descubierto son aquéllas en las que, con la finalidad de cumplir con la entrega de los valores negociables objeto de dicha transacción, el vendedor debe concertar la compra de los mismos -en cualquiera 1

“La caución bursátil es empleada para obtener dinero sobre valores mobiliarios, conservando la propiedad de los títulos, mediante la siguiente operatoria: el propietario de los títulos –tomador del dinero- los vende al contado al dador del dinero, y éste, en el mismo acto, se los vende a término a un precio superior.” RADRESA, Emilio, “Bolsas y Contratos Bursátiles”, Desalma, 1995, pág. 196/197. 2

V. art. 13, Cap. V, Título VI.

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de los plazos de contado previstos- con posterioridad a la concertación de la venta inicial. b) a plazo. Aquél que es concertado determinando todas las modalidades y estableciendo un término para la efectiva ejecución de las prestaciones convenidas, o sea, para el pago del precio y la entrega de los valores o productos. Esta modalidad, a su vez, se subdivide en operaciones a plazo firme, de pase, de caución, de opciones, de préstamo de valores negociables, de contratos de futuros. Estas operaciones podrán ser realizadas únicamente sobre valores negociables de renta fija y variable, excluidos cheques de pago diferido, letras de cambio, pagarés, certificados de depósito, warrants y certificados de depósito a plazo fijo. Los contratos de pase son aquellos en los que en una misma fecha de concertación un vendedor, en contado inmediato, de cierta cantidad de un determinado valor negociable compra a plazo firme, a un plazo no menor de siete días y a un precio mayor que el de la venta en contado inmediato, la misma cantidad de tal valor negociable. En una misma fecha de concertación un comprador, en contado inmediato, de cierta cantidad de un determinado valor negociable vende a plazo firme, a un plazo no menor de siete días y a un precio mayor que el de la compra en contado inmediato, la misma cantidad de tal valor negociable. La caución constituye un contrato similar al pase, en el cual el precio de venta al contado es inferior al de cotización. El precio de venta a plazo es superior al de venta al contado por el diferimiento que importa. Los valores objeto de contrato permanecen depositados en el mercado o en registros llevados por la Caja de Valores S.A. u otro agente de registro. La opción importa un derecho para comprar o vender que podrá, o no, ser ejercido. Es decir, otorga la facultad de poder optar por realizar –o no- la operación. La opción es adquirida por un precio determinado denominado “prima”, y si consiste en el derecho a comparar se la conoce como call, y si da derecho a vender, put. Las NORMAS NT 20133 establece que las operaciones de opciones directas son aquéllas en las que: a) el comprador o titular de la opción adquiere, a un precio denominado prima, 3

V. art. 18, Cap. V, Cap. VI de las NORMAS NT 2013.

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el derecho -que podrá ejercer a una o hasta una fecha determinada de expiración de tal derecho- a comprar (opción de compra) o a vender (opción de venta) una determinada cantidad de un valor negociable subyacente a un determinado precio de ejercicio de tal derecho, b) el vendedor o lanzador de la opción, mediante el cobro de la prima, asume -a una o hasta una fecha determinada de expiración- la obligación de vender (opción de compra) o comprar (opción de venta) la cantidad del valor negociable y al precio a los que tiene derecho el titular de la opción si éste ejerce su derecho. c) la cantidad mínima de valores negociables que tiene derecho a comprar o a vender el titular de la opción, y que tiene obligación de vender o comprar el lanzador si es ejercida la opción, integra un lote de negociación. La negociación de opciones se llevará a cabo en base a cantidad de lotes. d) el precio del derecho o prima se expresará sobre la misma base de expresión del precio del valor negociable subyacente y deberá referirse a una serie. Los contratos de futuro son aquellos en los que las partes se comprometen a intercambiar (comparar y vender) un activo físico o financiero (denominado activo subyacente), a un precio determinado (cierto) y en una fecha futura preestablecida al concertarse el contrato de futuros. Los contratos de futuros deberán ser presentados por los Mercados para su previa aprobación por parte de la Comisión. Antes del vencimiento, las partes pueden cancelar las posiciones tomadas previamente, realizando la operación inversa. Dependiendo del diseño, al vencimiento del mes contrato, el contrato de futuros puede cancelarse por la entrega del activo subyacente o por diferencia de precio. Los contratos de futuros pueden tener como subyacentes activos físico o financiero4. Régimen legal. Corresponde precisar que el marco legal del régimen de la oferta pública es la ley 26.831 (B.O. 28/12/12) que derogó, entre otras disposiciones, la ley 17.811 y el decreto 677/015, y constituye la modificación más sustantiva a la normativa de mercado de capitales desde su primera regulación integral del año 1968 -ley 17.811-. Esta ley además de derogar expresamente una serie de normas, dispone una genérica abrogación relativa a toda disposición que se oponga a su texto6. En ese contexto, la 4

V. art. 20, Sección IX, Cap. V, Título VI, NORMAS NT 2013.

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Denominado Régimen de Transparencia de la Oferta Pública 6 Artículo 154, ley 26.831: “Derogaciones. Deróganse la ley 17.811, el artículo 80 de la ley 11.672, complementaria permanente de presupuesto (t.o. 2005), los decretos 656 de fecha 23 de abril de 1992, 77 de fecha 22 de mayo49 de

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Comisión Nacional de Valores dictó la reglamentación, denominada NORMAS NT 2013, que reemplazó a la del año 2001. La Comisión Nacional de Valores es el organismo de control al que se refiere el artículo 1429 en estudio, y es una entidad autárquica, con jurisdicción en toda la República. Es dable recordar que el artículo 299 de la ley 19.550 (Ley General de Sociedades, cf. Anexo II, pto. 2.1 de la ley 26.994), impone a las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones y títulos de deuda el control permanente estatal, que es ejercido por esa institución. A tal fin, la ley 26.831 otorgó a la Comisión Nacional de Valores una serie de atribuciones, que pueden ser agrupadas de la siguiente manera: (i) Función regulatoria: (ii) Función de fiscalización: del cumplimiento de las normas legales entendidas latu sensu, estatutarias y reglamentarias (art. 19, inc. d). A las facultades que le otorgaba la ley 17.811, de solicitar informes y realizar investigaciones e inspecciones en las personas físicas y jurídicas sometidas a su control, la ley 26.831 le adiciona, cuando como resultado de relevamientos efectuados fueren vulnerados los intereses de los accionistas minoritarios y/o tenedores de títulos valores sujetos a oferta pública, la posibilidad de: designar veedores con facultad de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración de la entidad, cuyas disposiciones serán recurribles en única instancia ante el presidente de la Comisión, y separar a los órganos de administración de la entidad por un plazo máximo de 180 días hasta regularizar las deficiencias encontradas. El ordenamiento prevé que esta última medida solo será recurrible en única instancia ante el Ministerio de Economía. Por otra parte, la ley 26.831 amplió notablemente las atribuciones en materia de supervisión, dotándola de diversas posibilidades. En este sentido, los artículos 150 y 152 complementan el artículo 19 mencionado en orden a la competencia y prevé que el organismo de control puede realizar allanamientos y otras medidas coercitivas. Al respecto, en el marco de lo dispuesto por el artículo 19, inciso c) que establece fecha 29 de agosto de 2000, 677 de fecha 22 de mayo de 2001 y 476 de fecha 20 de abril de 2004, los artículos 80 a 84 del decreto 2284 de fecha 31 de octubre de 1991 y toda otra norma que se oponga a la presente ley”.

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que puede requerir al juez el allanamiento de lugares privados con el fin de obtener los antecedentes e informaciones necesarios para el cumplimiento de sus labores de fiscalización e investigación, el artículo 152 prescribe que las medidas de coerción que la Comisión solicite serán despachadas bajo su responsabilidad y previa acreditación sumaria de su necesidad y legalidad y el procedimiento estará sometido a un régimen no contencioso. Estas medidas serán dictadas inaudita parte y el afectado no puede recurrirlas o requerir su suspensión. Pero se deja a salvo su derecho de reclamar por los daños y perjuicios que se le ocasione. (iii) Función instructoria. Esta atribución se vincula con la facultad de instruir sumarios por la posible comisión de infracciones a las normas dictadas o al resto del ordenamiento. En realidad es un derecho del administrado desde que es un requisito previo para la aplicación de sanciones que garantiza el ejercicio de su derecho constitucional de defensa (artículos 136 a 140, y artículo 18 de la Ley Fundamental). (iv) Función sancionatoria o punitiva. El organismo de control puede aplicar las sanciones previstas en el artículo 132 de la ley 26831, que consisten en: a) apercibimiento; b) multa de $5000 a $20.000.000, que podrá ser elevada hasta el quíntuplo del beneficio obtenido o del perjuicio ocasionado como consecuencia del accionar ilícito, si alguno de ellos resultare mayor, c) inhabilitación de hasta 5 años para ejercer funciones como directores, administradores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, contadores dictaminantes o auditores externos o gerentes de mercados autorizados y de agentes registrados o de cualquier otra entidad bajo fiscalización de la Comisión; d) suspensión de hasta 2 años para efectuar oferta pública o, en su caso, de la autorización para actuar en el ámbito de la oferta pública; y e) prohibición para ofertar públicamente títulos valores. Caracteres del contrato Definida legislativamente su naturaleza contractual, resulta necesario precisar sus caracteres generales y especiales. En tal contexto, es clasificado como un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, formal y nominado, por las razones que se exponen a continuación. A su vez, constituye un contrato, en general, de adhesión.

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a) Bilateral Es bilateral7, en tanto requiere concesiones recíprocas, es decir que ambas partes quedan obligadas a realizar sacrificios o abdicaciones. En este punto, cabe destacar que las partes del contrato son el comprador y el vendedor, sin perjuicio de la necesaria participación del intermediario. b) Oneroso Es un contrato a título oneroso8. La onerosidad del contrato es conteste con su carácter bilateral, ya que las prestaciones que se deben las partes importan ventajas que se entienden equivalentes. Tanto en el mercado primario como en el mercado secundario el contrato genera ventajas tanto para el vendedor como para el comprador. b.1) colocación primaria Conviene recordar que la colocación primaria, realizada a través de un agente colocador, es aquélla por la cual la emisora lanza sus títulos valores a la venta, lo cual importa un ingreso de fondos. b.2) negociación secundaria Una vez colocados los valores serán negociados en forma secundaria, mediante sistemas informáticos de negociación en los mercados9. Los mercados deben llevar un registro computarizado del cual surjan todos los datos de las operaciones registradas en los distintos segmentos de negociación habilitados, asegurando la inalterabilidad de la información y de acuerdo a las previsiones del artículo 61 de la Ley N° 19.550.

c) Conmutativo 7

V. art. 966, Código Civil y Comercial V. art. 967, Código Civil y Comercial de la Nación. 9 V. art. 1, Cap. V, Título II, NORMAS NT 2013. 8

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Los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas10. En tal inteligencia, los contratos celebrados en el marco del régimen

de oferta

pública de valores

negociables

son

conmutativos,

independientemente del álea propia del mercado. En efecto, los precios de los títulos valores pueden no reflejar la realidad de la sociedad emisora, lo cual se vincula con el incorrecto cumplimiento del deber de información por parte de los obligados. En este sentido, un mercado en el que rija el principio de transparencia e información plena y simétrica, es decir, que todos los participantes en la oferta y negociación de los valores posean los mismos datos completos en forma oportuna y al mismo tiempo, es un mercado eficiente.

d) formal La Comisión Nacional de Valores en la reglamentación de la ley 26.831 exige determinada forma para la validez de los contratos concertados en el mercado de capitales. En este sentido, establece que todas las operaciones deben instrumentarse mediante la emisión de boletos que deberán contener el detalle que allí se especifica para cada una de las modalidades11. Adquiere relevancia, entonces, lo dispuesto por el artículo 285 12 de este Código en cuanto considera no concluido aquel acto que no haya sido formalizado de acuerdo a lo ordenado legalmente.

e) Nominado Es nominado aquel contrato regulado por el derecho positivo de manera especial, tal el caso de los contratos bursátiles, regulados en el Código Civil y Comercial de la Nación –art. 1429-, como en la ley 26.831 y las normas dictadas por la autoridad de control. Sin embargo, tanto el Código como la ley no limitan la libertad de 10

V. art. 968, Código Civil y Comercial de la Nación. V. art. 14 y siguientes, Cap. V., Título II, NORMAS NT 2013. 12 Este artículo está ubicado en el Título IV “Hechos y Actos Jurídicos”, Capítulo 5 “Actos Jurídicos”, Sección 3ª “Forma y prueba de los actos jurídicos” 11

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creación de contratos atípicos, innominados, lo cual se condice con la propia naturaleza del mercado.

f) Es un contrato de adhesión. El Código Civil y Comercial establece que el contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción13. Al respecto, es preciso indicar que tanto para los contratos concertados en la negociación primaria, donde es preponderante el prospecto de emisión –como oferta irrevocable-14, como en la concertación secundaria, donde se requiere la emisión de boletos con formas estandarizadas, los consumidores financieros ven cercenada su autonomía de la voluntad.

6. Elementos constitutivos a) ámbito de celebración oferta pública El contrato en estudio está celebrado en el marco del mercado de valores. Para poder determinar el alcance de este tipo de convenios es necesario recordar que para que exista oferta pública es necesaria la concurrencia de tres requisitos: a) una invitación a personas en general, o bien a sectores o grupos determinados de personas; b) para realizar cualquier acto jurídico con valores negociables; y c) por cualquier procedimiento de difusión (artículo 2, ley 26.831)15. 13

V. art. 984, Código Civil y Comercial de la Nación.

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Con la finalidad de simplificar su lectura y análisis, el contenido mínimo es determinado en las NORMAS (N.T. 2013) –sistematizado en los Anexos I a V del Cap. IX del Título II-, sin perjuicio de la obligación de incluir toda información relevante sobre la oferente que pueda afectar la colocación o el curso de negociación de los valores negociables, y de la facultad que se reserva la CNV de exigir la incorporación de toda otra información que considere necesaria -v. art. 2-. 15

Res. CNV 16.513, del 17/2/11, “CESAR E BUSTOS – WACHOVIA SECURITIES”.

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Tanto el régimen derogado del decreto 677/0116 como el instaurado por la ley 26.831 excluyen del concepto de oferta pública a las invitaciones dirigidas a personas individualmente determinadas. Ahora se incluyó a modo de aclaración y de forma simplemente enumerativa que los medios de difusión pueden ser ofrecimientos personales, publicación periodística, transmisiones radiotelefónicas, telefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, medios electrónica, circulares y comunicaciones impresas. Al respecto, el artículo 2 de la ley 26.831 alude a la forma o medio de comunicación escogida para la invitación, que tiene que tener virtualidad para trascender relaciones meramente privadas e individuales. Lo que se valora es la difusión como medio para llegar a gran cantidad de personas, aún cuando se trate de llamadas telefónicas en la medida que medie sistematicidad para su realización como medio de divulgar la oferta. Ése, entonces, es el alcance de la oferta pública, ámbito que se encuentra sujeto al control de la Comisión Nacional de Valores en protección del bien jurídico tutelado. Es importante destacar que el fin o interés primordial del régimen y para lo cual está dirigida toda la acción del organismo de control es la protección del público inversor, en particular de los pequeños consumidores financieros, y promover la participación en el mercado de capitales. Esta en realidad es una protección indirecta, ya que la finalidad directa es garantizar el correcto funcionamiento del mercado como parte esencial del sistema financiero (art. 1, ley 26.831). b) Objeto del contrato En relación con el objeto de los contratos en estudio, corresponde recordar que la expresión títulos valores que utilizaba la ley 17.811 fue ampliada por el decreto 677/01 por el de valores negociables, acercando con este nuevo concepto al de securities de la U.S. Securities and Exchange Comisión. Esa disposición es mantenida por la nueva ley de mercado de capitales 26.83117. Comprendía los títulos emitidos en forma cartular como todos aquellos valores 16

Art. 2: “Oferta pública: A la comprendida en el artículo 16 de la Ley Nº 17.811. Asimismo, se considerará oferta pública comprendida en dicho artículo a las invitaciones que se realicen respecto de actos jurídicos con otros instrumentos financieros de cualquier naturaleza que se negocien en un mercado autorizado, tales como contratos a término, de futuros u opciones.” 17

V. art. 2, ley 26.831.

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incorporados a un registro de anotaciones en cuenta (valores de crédito o representativos de derechos creditorios, acciones, cuotas parte de fondos comunes de inve...