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DERECHO PENAL GENERAL. conceptuales que nos van a permitir entender la tipicidad de os delitos. 3 conceptos de derecho penal : concepto objetivo concepto subjetivo concepto de derecho penal. CONCEPTO SUBJETIVO DE DERECHO PENAL Es una en el siglo XIX pero que hoy en esta ampliamente revaluada. Para e...

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DERECHO PENAL GENERAL. Categorías conceptuales que nos van a permitir entender la tipicidad de os delitos. 3 conceptos básicos de derecho penal : - concepto objetivo - concepto subjetivo - concepto científico de derecho penal.

CONCEPTO SUBJETIVO DE DERECHO PENAL Es una expresión acuñada en el siglo XIX pero que hoy en día esta ampliamente revaluada. Para el siglo XIX estaba en auge desarrollar la teoría de los derechos subjetivos, pero para el régimen antiguo no se había desarrollado una teoría de derechos subjetivos, se decía más que ellos eran titulares de ciertos derechos y que podrían disponer a su arbitrio de los mismos . Las facultades o potestades de un sujeto que puede a su arbitrio utilizar e incluso renunciar a ellas. Equivocadamente se asimiló al Estado como un sujeto y se entendió que una de esas facultades que radica en cabeza del estado y que puede de alguna manera disponer de la a su antojo es la 1. facultad de definir los comportamientos prohibidos : que está bien, que está mal que es delictivo y que no. hay una discusión acerca de si und delito lo es porque un estado diga que así se trata. Será que el homicidio es delito sólo porque el estado lo dice ? En el siglo XIX se creyó que se podía argumentar razonable que el estado tiene una facultad discrecional, una potestad o imperio que le faculta a definir los comportamientos reprochables, asignarles una pena y perseguirlos. Lo que conocemos hoy como concepto subjetivo del derecho penal es un arcaísmo, porque hoy preferimos referirnos a otros conceptos como el Ius Puniendi. ius puniendi: es una facultad o una potestad punitiva del estado. que surge del principio democrático. Todas las sociedades han venido penalizando comportamientos y progresivamente hemos venido racionalizando estos comportamientos. CONTINENTALES EUROPEOS :

- Con la aparición del Estado de Derecho ( discusiones del iluminísmo e ilustración ) , hubo una reacción frente al absolutismo ( el poder divino de los reyes: seres que provienen de la estirpe de Jesús).

- Cuando desaparece la inseguridad que se crea en la edad media ( vasallaje >> la manera en que las personas se protegían en los recintos de los señores feudales. ) aparece el comercio, los burgueses, los cuales acumulan riquezas, y en determinado momento ellos son más ricos que los feudales. Pero se genera una tensión : burgueses detonadores del poder económico y sres feudales detonadores de los títulos nobiliarios y poder político. Los burgueses son quienes apoyan a los filósofos y en realidad buscan que les cuenten a las personas ( al vulgo) si es cierto o no que los reyes tienen un origen divino etc. Una de las mejores formas de argumentar esto, fue concentrarse en el individuo, como lo hizo Kant: - Olvidarse de la reflexión divina - Individuos dignos, libres e iguales.

Para finales del Siglo XVIII la segregación de las mujeres era muy fuerte, entonces se trabajaba más con la concentración en el genero masculino. Por esto cuando Kant desarrolla su teoría lo hace pensando más hacia los hombres. Sin embargo, su argumento permite plantear algo distinto a la teoría divina de los reyes. Cuando el estado se confunde con el monarca,( el estado soy yo) entonces, así como dios le dio a Moisés las tablas de la ley, lo mismo dicen los monarcas que pueden hacer, ya que el monarca es el representante de dios en la tierra Pero cuando se dice que los hombres se gobiernan a sí mismos, (porque son dignos libres e iguales ) entonces no se puede definir que es lo prohibido y reprochado si no se racionaliza. El mundo cambia a algo más tangible , una estructuración argumentativa distinta. Retomando lo dicho por ls griegos, ( democracia ) pero con una concepción más elaborada ———v———ANGLOPARLANTES: Se conservó ( paradójicamente ) más intacta la tradición romana original ( porque no habían tantas invasiones ) El delito en la época romana era un conflicto que se ponía en consideración del juez. 1215 : Juan sin tierra - le dice a sus súbditos que o se deben poner penas a las personas , solo en 2 casos: 1. Cuando una ley así lo diga 2. cuando sus pares consideren que debe ser condenado a una pena. En el mundo angloparlante lo que está prohibido esta definido directamente por las personas de a a través de la administración de justicia por los jurados. ( pares que deciden que es o no prohibido ) En el mundo angloparlante casi todo el derecho era consuetudinario. Y la costumbre emanaba de los precedentes judiciales. Como hay jurados son ellos que deciden si algo merecía pena o no. ( si lo mismo suceda después se imponía la pena impuesta anteriormente) la inquisición : tribunal que juzgaba a personas que “atentaban” contra la fé católica. Esta persecución ya no era como la persecución romana. En la inquisición es quien persigue oficiosamente al infractor. El inquisidor es el estado ( o dios, representado en el estado)

Todo esto conduce a que la definición de lo que es prohibido o no, se haga por un orégano de representación popular que represente que los hombres son dignos, libres e iguales. (diferente al mundo angloparlante que se guía por la costumbre, el precedente etc ) Sin embargo : existe el principio democrático existe en los dos sistemas:

- Continental : los seres dignos libres e iguales eligen sus representantes y son estos quienes definen los comportamientos punibles, y luego el orégano judicial los persigue.

- Modelo Angloparlante : Muy tangible desde 1215. ( costumbre etc)

-

Quién le dio la autorización al estado para definir que conductas son prohibidas y castigada ?

El mismo pueblo es quien faculta al estado. ( ya no como era antes, a través de la persecución) para que regule las conductas prohibidas y las castigue . El Ius Puniendi, lo recibe el estado del pueblo, para definir los actos prohibidos, definir su sanción y perseguirlos. El estado ejercita el ius puniendi. (faculta derivada via principio democrático del pueblo o es un ejercicio de imperio ) facultad o potestad punitiva del estado que surge del principio democrático.

CONCEPTO OBJETIVO DE DERECHO PENAL ( ius penale) el CUAL surge del modelo continental europeo, porque parte del supuesto de que lo único que puede ser derecho penal es aquello que está escrito en las leyes : principio de reserva legal : para efectos penales la ley debe entenderse en sentido formal. (Ley producto de un debate concienzudo dado en un órgano de representación popular. ) por ESTO, en materia penal en ningún caso el ejecutivo no podría sustituir al órgano legislativo ( de elección popular ) y tomar la facultad de expedir leyes. Porque solo allí hay presencia que legitima el ejercicio del IUS PUNIENDI. Si sólo es el congreso quien puede definir las leyes penales. el concepto objetivo del derecho penal se refiere a : El conjunto de leyes escritas emanadas del congreso que regulan la materia penal. antes se decía que solamente hacá parte del derecho penal objetivo los tipos penales. Entonces nos preguntamos si la parte general también hace parte del concepto objetivo del derecho penal ? SI. No se podrían entender los tipos penales si previamente no se han comprendido los conceptos generales del derecho penal. Pero además los procedimientos penales también hacen parte del concepto objetivo de derecho penal. Luego, uno no puede desarticular al derecho penal. asÍ QUE El concepto objetido de derecho penal. hace referencia al conjunto de normas que regulan la materia penal tanto en la parte general como espacial del código penal y también su parte procesal. De dónde sale la idea de que este sea el concepto objetivo del derecho penal ? Explicación histórica : Positivismo científico >> quieren darle al derecho una entidad científica. El derecho no es especulativo , sino una ciencia. Entonces como toda ciencia tiene un objeto de estudio, igual lo hace el derecho penal, y el objeto de estudio del derecho penal, son las leyes que regulan la materia penal. Reducir el derecho penal a lo que está escrito es una garantía para la ciudadanía ( aplicando la cláusula general de libertad : todo esta permitido a excepción de lo que está determinantemente prohibido)

CONCEPTO CIENTIFICO DE DERECHO PENAL ( o dogmatica jurídico penal ) Entendiendo al deecho no como un ejercicio de especulación libre sino como una ciencia.

se denomina dogmática jurídico penal así porque la dogmática es el método elegido para desentrañar las nociones del objeto de estudio ( El metodo dogmatico parte del supuesto de que existen ciertas nociones que deben desentrañarse de su objeto de estudio . Las cuales solo se pueden desentrañar a través de un método : 1. Ejercicio casuístico : Con el cual, a partir de una situaciónn concreta podamos extraer o identificar cuales son las leyes pertinentes. 2. Sistematizarlo. : no son leyes sueltas sino que son partes de un sistema y solo tienen sentido si las integro alcista 3. Interpreto ( de la interpretacion surgen las normas, porque es de la ley interpretada lo que realmente aplicamos ) 4. Critico.

Revisar : - funciones legitimas e ilegítimas del derecho penal - teoría de la pena ( que es la pena, como se entiende, y como se estrcutura ) Principio de reserva legal : ley debe entenderse en sentido formal es decir el único órgano autorizado para crear leyes debe ser el legislativo porque este garantiza el principio democrático el cual no se refiere a que el pueblo elige democráticamente a sus representantes para que los legisle. Esos enunciados no pueden ser estáticos, el mundo del derecho no congela los enunciados, el sentido cambia sustancialmente. Cuando uno habla de fin responde una pregunta, ¿ Hacia donde se quiere llegar? Mientras que cuando se habla de función respondo al ¿Para qué quiero llegar ? La pena es tal vez el mecánismo más agresivo con el cual cuenta el estado para cumplir algunos de sus cometidos. Como es tan gravoso, y genera consecuencias tan nocivas, el estado NO debería utilizarlo para cualquier cosa, debe limitarlo para las situaciones extremas que están debidamente legitimadas…

Funciones legitimadoras del derecho penal. La teoría del bien jurídico arranca a inicios de Siglo XIX, cuando se inicia también el desarrollo de la teoría de los derechos subjetivos, allí arranca una construcción teórica o conceptual de lo que hoy llamamos derechos fundamentales que son un cumulo de ideas que superaron el pensamiento de los derechos subjetivos ( los cuales su titular ejercía arbitrariamente ) pero de aquí se desprenden otros tipos de derechos ( otras categorías, económicos, sociales e incluso los dderechos de generaciones futuras ) la lógica de los derechos siempre esta atada a las ideas de los deberes. ( TESIS EQUIVOCADA , pero que hay que tener en cuenta ) Algunos autores sostienen que los derechos son consecuencias del cumplimiento de los deberes. y solo en tanto que cumplo mis deberes adquiero derechos. En conclusión , a finales del Siglo XIX, se comienza la construcción de una serie de teorías que reconocen en el individuo de la especie humana la condición de titular de derechos fundamentales, y cada vez se viene ampliando más estos derechos. ( de distintas naturalezas ) Todos los derechos recaen en sujetos, no entidades abstractas que se predican de grupos indeterminados , detrás de todo conglomerado siempre hay individuos de carne y hueso.

Los bienes jurídicos son personalizaciones de esas condiciones que requiere un individuo para desarrollarse en comunidad : - La vida es un bien jurídico - El buen nombre - La honra - La libertad de desarrollarse sexualmente. - El orden económico y social. - El orden constitucional ( el cual es indispensable para que todos y c/u nos desarrollemos ) PRIMERA FUNCIÓN LEGITIMADORA DEL DERECHO PENAL. Así la primera función legitimadora del derecho penal que se ha construido responde a la pregunta: ¿Para qué sirve el derecho penal? Para resguardar, para proteger los bienes jurídicos más relevantes, para el desarrollo de cada uno de los individuos y para la convivencia pacífica de las personas. Esto significa que cuando el legislador elegido por nosotros democráticamente se sienta a decidir que comportamientos prohíbe y que comportamientos eleva a la categoría de delitos. El legislador NO puede hacer lo que le de la gana, si no debe preguntarse, ¿Que bien jurídico relevante o fundamental para la convivencia pacífica de las personas, va a proteger con la ley ? Siempre debe haber una fundamentación en sentido de que siempre estamos protegiendo a los bienes jurídicos más relevantes. Entonces, CUANDO ES LEGÍTIMO EL DERECHO PENAL ? No solo, cuando formalmente la regla de derecho proviene de un órgano de elección popular, sino que ese órgano tiene unos límites de naturaleza funcional. Otros doctores entienden que en realidad más que proteger bienes jurídicos y ocuparse de los mismos ( vida, patrimonio, buen nombre etc. ) , el derecho penal debería ocuparse de las normas mismas. Es decir que lo que es importante ya no es tanto proteger la vida misma sino , preocuparse por que la gente respete las normas que están vigentes. Se termina protegiendo el bien jurídico, pero para estos doctores la importancia del derecho penal es La Estabilización, la confianza y la reafirmación de la existencia y la vigencia de las normas que regulan la vida de los individuos en colectivo

Esta es una visión ideológicamente contraria a la anterior, es una forma de ver el mundo NO desde la perspectiva de individuo como titular de bienes jurídicos, sino desde la perspectiva de la COLECTIVIDAD, de la sociedad que solamente puede existir y funcionar en tanto existan normas que regulen su funcionamiento Así desde una perspectiva :

- Liberal ( Kant ) : que se construye a partir del individuo, la función del para que del derecho penal es básicamente la protección de los bienes jurídicos

- Comunal ( Hegel ): En tanto que desde una perspectiva comunitaria, la función del derecho penal es proteger las normas y garantizar su respeto.

Carácter Binario del Derecho Penal significa que no todos somos iguales, es decir que algunas personas no están en capacidad ni de comprender la ilicitud de lo que hacen, o que a pesar de comprenderla NO pueden determinar su conducta conforme a esta comprensión. Ej: Un niño : no sabe que haciendo algunas cosas podría quitarle la vida a alguien, o no tiene claros los limites entre lo propio y lo ajeno Sería absurdo que le aplicáramos derecho penal. La clasificación de los sujetos del derecho penal distingue 2 grandes grupos : 1. Destinatarios del Derecho penal. 2. Los que no pueden ser destinatarios del Derecho Penal.

Destinatarios del derecho penal Se hace una gran subcalificación

- Destinatarios imputables : Aquellos que pueden comprender la ilicitud de lo que hacen y autodeterminar su conducta conforme a esa comprensión

- Destinatarios inimputables: Los que siendo destinatarios, por alguna circunstancia regulada legalmente , o no tienen capacidad de comprender lo que hacen, o no tiene capacidades de autodeterminar su conducta conforme a esa comprensión

El principio de igualdad dice que a personas iguales, respuestas jurídicas iguales y a personas desiguales respuestas jurídicas diferenciadas. Entonces, bajo este principio, si lo imputables son distintos de los inimputables, la respuesta del derecho penal no puede ser la misma. A los imputables se les aplican penas, y a los inimputables se les aplican MEDIDAS DE SEGURIDAD. Esto en ultimas permite entender que el derecho penal no solamente pretende proteger los bienes jurídicos sino también tutelar, en algunas casos resguardar a los propios sujetos que pueden realizar comportamientos punibles pero son inimputables. Ej: enfermos mentales, que no puede comprender lo que hace pero causa daños a la sociedad. Con este sujeto nada sacamos con meterlo a la carcel y aplicarle una pena, pero si podemos aplicarle una medida de seguridad que lo proteja a el y proteja a la sociedad. Entonces el derecho penal , busca en principio de manera legítima : proteger bienes jurídicos, pero también tutelar los derechos tanto de el que comete un comportamiento como del que puede verse afectado por dicho comportamiento. Dos grandes argumentos de legitimación funcional del derecho penal

Funciones deslegitimadoras. Las otras alternativas que están muy cuestionadas y con razón :

• Hay quienes sostienen que el Derecho Penal tiene la gran función de establecer un mínimo ético en la sociedad. Eso significa que en cada situación histórica las colectividades identifican lo que consideran comportamientos apropiados y comportamientos inapropiados. Los inapropiados lo llevan a la categoría de delitos generando consensos acerca de mínimos éticos. Esto tiene un problema porque pretende meterse en la cabeza de cada quien y en su subjetividad para convencerlo de que algo es bueno y de que algo es malo. ej : el aborto, hay opiniones contrarias , no se puede pretender que haya unanimidad sobre un tema que desde el punto de vista moral y ético, puede generar distintas opiniones. La regla de derecho nos obliga a todos, así a mi no me guste debo obedecer la regla que prohíbe o permite un comportamiento. El pretender asignar comportamientos moralizantes o de asignación de contenidos éticos al derecho penal, genera un riesgo muy grande y es que se utilice el derecho penal para someter moralmente a las personas. El derecho penal no es un instrumento de moralización sino de Estabilización de la convivencia pacífica, es un instrumento de protección de los bienes más importantes para la vida de todos, pero NO es un instrumento de dogmatización , concientización , de moralización de los sujetos porque la posibilidad de que alguien utilice de manera perversa ese derecho penal es extremadamente grave y peligrosa.

Y con mayor razón no es una función legitima el llamado “efecto simbolico del derecho penal “ Que es lo que pasa cuando hay un problema social, y nos inventamos un tipo penal. Y en la colectividad, que no saben como funciona eso, deja la sensación de que se está haciendo algo importante, y la verdad es que esto por si solo no sirve para nada. Entonces, difundir creencias simbólicas acerca de la función del derecho penal que en realidad no son ciertas es una forma PERVERSA de utilizar políticamente el Derecho Penal, de engañar a la ciudadanía y de generar sensaciones psicológicas falsas.

Conclusiones :

- El derecho penal es regulado por el congreso , pero este legislador tienen limites y este limite es que puede o no elevar a la categoría de delito. Debido a que el derecho penal solo proteger a lo bienes juridicos relevantes.

- El derecho penal es una triste realidad : ojalá alguna sociedad pudiera prescindir de él, así se debe utilizar lo menos posible el derecho penal ( cosas graves o significativas que el estado no puede resolver con mecanismos alternativos )

- Desde una perspectiva comunitaria, es el respeto a las normas y el cuidado de la estabilidad juradica es el verdadero objeto del derecho penal. Cuando alguien no las respeta hay un mensaje simbólico que es la pena.

- Desde una perspectiva liberal, al derecho penal le corresponde proteger los bienes jurídicos. - Argumento social : El derecho penal como mecanismo para el control social, por esto es impensable una sociedad sin derecho penal. ( sin embargo es solo un argumento empírico y no en realidad un argumento de legitimización.

- El uso del derecho penal como simbolismo : utilizarlo para dar falsas sensaciones de tranquilidad. ( Ej : Penas del secuestro )

Teoría general de la Pena Qué es la pena y como justificamos que existan penas ? Porque a unas teorías se les llama “absolutas” y porque a las otras “relativas” Lo absoluto tiene que ver con lo de absolver, cuando hablamos de teorías ABSOLUTAS, hablamos de teorías que buscan explicar a la pena por si misma, no la relacionan con nada distinto a su razón de ser. Las relativas si tienen una relación con algo, es decir la pena relacionada con nada

1.

TEORÍAS ABSOLUTAS.

Pretenden explicar la pena sin llegar a algo. Es algo que se explica por si mismo, es ...