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EL COSTO DE LA JUSTICIA Corrupción, Género, Terrorismo y Medio Ambiente Coordinador General: Prof. Mg. Castañeda Méndez, Juan Alberto Coordinadores Ejecutivos: Dr. José Antonio Pérez Ramos Ms. Álvaro Bocanegra Landeras 1 2 EL COSTO DE LA JUSTICIA Corrupción, Género, Terrorismo y Medio Ambiente Ponen...

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EL COSTO DE LA JUSTICIA Corrupción, Género, Terrorismo y Medio Ambiente

Coordinador General: Prof. Mg. Castañeda Méndez, Juan Alberto

Coordinadores Ejecutivos: Dr. José Antonio Pérez Ramos Ms. Álvaro Bocanegra Landeras

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EL COSTO DE LA JUSTICIA Corrupción, Género, Terrorismo y Medio Ambiente

Ponencias del I Congreso Internacional en Filosofía en Derecho & Análisis Económico

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Equipo académico interinstitucional socio jurídico

EL COSTO DE LA JUSTICIA Corrupción, Género, Terrorismo y Medio Ambiente Ponencias del I Congreso Internacional en Filosofía en Derecho & Análisis Económico Escriben:

Castañeda Méndez, Juan Alberto (Coordinador)

García Amado, Juan Antonio Alarcón Requejo, Gilmer Bermúdez Tapia, Manuel Yalle Jorges, Doris Margarita Córdova Vinueza, Paul Armijos Álvarez, Damián Pérez Ramos, José Antonio Campos Ambrocio, Francisco Talavera Moncayo, Cuauthemoc Inarra Zeballos, Luis Gonzalo Castañeda Méndez, Juan Alberto Riofrío Martínez-Villalba, Juan Carlos. Guillermo Bringas, Luis Gustavo.

Carlos Ramos Núñez Lujan Tupez, Manuel Estuardo, Higa Silva, César Augusto Rodríguez Moscoso, Jimena Zoila Bocanegra Landeras, Alvaro. Gómez Moscoso, Andrea Padilla Sanabria, Lizbeth Xóchitl Bocanegra Landeras, Alvaro Sotomarino Cáceres, Roxana Urtecho Navarro, Santos Eugenio Cornejo Amoretti, Leandro Pérez Ramos, Rubén

Perú | La Libertad | Trujillo | 2019

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EL COSTO DE LA JUSTICIA Corrupción, Género, Terrorismo y Medio Ambiente Ponencias del I Congreso Internacional en Filosofía en Derecho & Análisis Económico

Coordinador General: Castañeda Méndez, Juan Alberto Coordinadores Ejecutivos: José Antonio Pérez Ramos Álvaro Bocanegra Landeras Primera edición, julio 2019 © Instituto de Investigación Iberoamericano Apex Iuris: Castañeda Méndez, Juan Alberto // Moreno Alfaro, Yessica // Ramírez Sandoval, Loriany //Velásquez Viviano, Julieth // Ríos Negreiros, Ana María // Steffany Montoya Rodríguez // Pool Gilbert Fernández Bernabé // Carlos Enrique Alvarez Solís // Liliana Núñez Arístegui // Fresia Rojas Zunini // Moya Limo, Carlos Enrique // Gil Armas, Sandra. Impreso en Talleres Gráficos Dany Jr. Camaná 1161 - Cercado de Lima © Diagramación y diseño Juan Alberto, Castañeda Méndez José Luis Sotero Atoche Hecho el depósito legal en la biblioteca nacional del Perú N° 2019012547 ISBN: 978-612-3038-02-1 Tiraje: 500 ejemplares Impreso en el Perú - Printed in Perú Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright

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ÍNDICE PRESENTACIÓN…………………………………………….11 SECCIÓN PRIMERA: FILOSOFÍA DEL DERECHO DERECHO PENAL Y ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. ¿VALE LA PENA LO QUE CUESTA? GARCÍA AMADO, Juan Antonio ………………………………….17 LAS POSIBILIDADES DEL PATERNALISMO EN SALUD EN EL PENSAMIENTO LIBERAL IGUALITARIO: JOHN RAWLS Y RONALD DWORKIN CORNEJO AMORETTI, Leandro………………………………….69 LA EXIGENCIA DEL TRATO IGUAL. REDISEÑO DEL TEST DE IGUALDAD RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA, Juan Carlos…………………89 SITUACIÓN DE LA MUJER AFROPERUANA: DESIGUALDADES E INVISIBILIDAD QUE PRODUCE EXCLUSIÓN PROFUNDA YALLE JORGES, Doris Margarita……………………………….105 LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL CONTROL IDEOLÓGICO JUDICIAL: UN ASUNTO DE PREVENCIÓN JUDICIAL CASTAÑEDA MÉNDEZ, Juan Alberto…………………………..125 EL DERECHO A LA PROPIEDAD Y EL DERECHO AL DESARROLLO: CONFLUENCIAS DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES, CULTURALES Y AMBIENTALES RODRÍGUEZ MOSCOSO, Jimena Zoila………………………..149 ¿LOS TRIBUNALES DEBEN TENER LA ÚLTIMA PALABRA SOBRE LOS DERECHOS DE IDENTIDAD DE GÉNERO?: ALGUNOS APORTES DESDE EL PRAGMATISMO RORTYANO INARRA ZEBALLOS, Luis Gonzalo……………………………..159

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ETIOLOGÍA DE LA CORRUPCIÓN ¿POR QUÉ ES TAN DIFÍCIL EXTERMINARLA? Luján Túpez, Manuel Estuardo …………………………………..183 LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES EN MÉXICO COMO OBSTÁCULO PARA EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN: LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN TEMPORAL PADILLA SANABRIA, Lizbeth Xóchitl………………………......227 EXTRAÑOS Y RESPONSABILIDAD PENAL. UNA APROXIMACIÓN A LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER DESDE LA FILOSOFÍA POLÍTICA GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo…………………………237 CIUDADANÍA UNIVERSAL: UN RETO MUNDIAL PARA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, EL GARANTISMO Y LA PAZ DAMIÁN ARMIJOS, Álvarez…………………………………......259 DERECHOS DE LA NATURALEZA, CONTRATACIÓN PÚBLICA Y CORRUPCIÓN. POR UN NUEVO PACTO CIVILIZATORIO PARA PROTEGER LA VIDA Y LAS JUSTICIAS CÓRDOVA VINUEZA, Paúl………………………………………273 LA OBEDIENCIA AL DERECHO: DESAFÍOS PARA UN ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO ALARCÓN REQUEJO, Gilmer…………………………………...297 SECCIÓN SEGUNDA: ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO APUNTES SOBRE LA RECEPCIÓN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO EN EL PERÚ ROXANA SOTOMARINO Cáceres CARLOS RAMOS Núñez ……………………………………..325 EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY: DISMINUYENDO LOS INCENTIVOS PARA OBSTRUIR, MANIPULAR Y DIFICULTAR LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN A UN INFRACTOR HIGA SILVA, Cesar Augusto……………………………………..339

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IDENTIDAD DE GÉNERO, MATRIMONIO Y ANÁLISIS ECONÓMICO: DOS CASOS POR RESOLVER, UN TEMA PENDIENTE URTECHO NAVARRO, Santos Eugenio………………………..351 BRECHA SALARIAL DE GÉNERO: BREVE ANÁLISIS ECONÓMICO DEL CAMINO LEGAL HACIA LA IGUALDAD GÓMEZ MOSCOSO, Andrea Verónica………………………….361 LA EVALUACIÓN ECONÓMICA DE LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL EN LA ETAPA POST SENTENCIA EN LA ESPECIALIDAD DE FAMILIA BERMUDEZ TAPIA, Manuel Alexis……………………………..377 PERSPECTIVA DEL AED EN LA ESTRUCTURA DEL TIRBUTO BOCANEGRA LANDERAS, Alvaro…………………………..389 “EL FUTURO DE LOS IMPUESTOS EN UN MUNDO ROBOTIZADO.” IMPLICACIONES ÉTICAS, ECONÓMICAS Y TRIBUTARIAS CAMPOS AMBROSIO, Marcos TALAVERA MONCAYO, Cuauthemoc………………………..399 HERMENÉUTICA FISCAL PÉREZ RAMOS, José Antonio……………………………......411 PRESUNCIONES EN MATERIA TRIBUTARIA EN EL NUEVO ORDEN JURÍDICO TRIBUTARIO PÉREZ RAMOS, Rubén ………………………………………425

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PRESENTACIÓN

El presente libro, tiene poco de norma y mucho de felicidad; aquella que a veces no se entiende qué es y para qué sirve cuando se halla a través de la búsqueda sin cesar, sacrificando antecedentes de lucha y construcción de un futuro. Aquella felicidad, en términos de H. Kelsen en su obra ―¿Qué es la Justicia?”, es admitir la estrecha vinculación que existe con la justicia; aquel deseo tan elemental que se encuentra fuertemente enraizado en la mente humana, porque es una manifestación indestructible del hombre como de la mujer de su propia felicidad subjetiva. No obstante, debemos tener en cuenta que la felicidad en un orden social no puede ser la felicidad en un sentido subjetivo individual, debe ser la felicidad en un sentido objetivo colectivo, como es la satisfacción de ciertas necesidades que son dignas de ser satisfechas, protegidas y resueltas a través de mecanismos institucionales formales como informales, he ahí el esfuerzo de reflexionar sobre el costo de la justicia en sociedades democráticas. La justicia, como categoría autónoma y de horizonte para el Derecho, no puede reducirse a la sola norma jurídica, sino que debe atender a su contenido reflexivo - práctico; de lo contrario la mera legalidad no podría conducir propiamente a la felicidad social en el marco de un Estado Constitucional. Los riesgos como los problemas sociales que abraza la vida misma en sociedad, son de naturaleza compleja, pretender solucionarlo o aproximarse a resolverlo desde modelos reductores o fraccionadores, resulta tener conclusiones y/o aportes absurdos frente a un panorama que importa en principio, rendir cuenta sobre la dimensión sociológica y hasta antropológica, en sus causas y consecuencias. Problemas sociales como la corrupción, contaminación ambiental, violencia de género y terrorismo; resultan ser tópicos que nos implica como ciudadanos de a 11

pie y como juristas comprometidos con nuestro tiempo. Comprendiendo que la justicia es su punto máximo de consenso teórico y práctico, constituye una síntesis de bondades del humanismo, el liberalismo, la democracia y la tolerancia. El abordaje de tales problemas, se pretende realizar en este libro desde la relación de filosofía del Derecho y el análisis económico. Esta relación responde a la propia secuencia naciente de las mismas ciencias comprometidas; esto es, el Derecho deviene o se funda en la filosofía como lo económico se desprende del Derecho. Durante varios años esta relación ha superado distintas etapas desde la imbricación -en la cual ambas ciencias tenían el mismo objeto- a la indiferencia y a un actual y renovado interés reciproco en base a la llegada de la sociedad postindustrial y la globalización de los mercados como la personalización virtual de los derechos fundamentales e instituciones. Resultando espontáneamente pensar en clave, sobre el costo de la justicia en temas vigentes y sumamente problemáticos para el Constitucionalismo y la democracia, con especial énfasis en América Latina. Este esfuerzo reflexivo, pretende remarcar la naturaleza del Derecho como una ciencia permeable y dialógica respecto de otras ciencias. Un esfuerzo sincero que pretende hacer frente a aquellas expresiones judiciales nebulosas como anárquicas, al genocidio que se hace en las aulas universitarias desde el compadrazgo antes que la idoneidad en la materia, al lenguaje encriptado desde de la especialidad, a la hipoteca de ideas e ideales y al mercantilismo de la enseñanza1. 1

El convencimiento de que la sociedad necesita individuos insertados en un mercado competitivo con las mejores armas y en el menor tiempo posible en la formación, determina que los contenidos curriculares estén apretadamente condicionados a producir técnicos que sepan lo que hacen o harán, aunque tal vez nunca sepan ni les importe saber para qué ni para quién lo hacen o harán. La universidad no tiene tiempo para humanizar al estudiante, sólo le importa darle armas para la “guerra”, es decir, instrumentos para que cuando el mercado lo succione y lo licue, lo lance y encaje en un lugar desde donde pueda pisar cabezas sin compasión.

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Finalmente, a la puesta de sol de esta hermosa tarde; resta ser agradecido con Dios por el logro de este gran esfuerzo colectivo, el cual no sería posible gracias a las contribuciones de los (as) autores (as) seleccionados por el comité científico iberoamericano EDTS en atención a la ficha técnica de investigación aprobada con fecha 20 de noviembre del 2018 en la facultad de derecho de la UBA – Argentina, de quienes guardo un profundo cariño y admiración por sus enseñanzas. A mi gran equipo de gran valía institucional y emocional, a quienes agradezco por soportar con valiente honestidad las exigencias y sacrificios que demanda la vida académica en la cercanía y distancia. Y a todos aquellos que nos dijeron que este proyecto sería un error e imposible de realización, a ustedes mi cariño y sincera gratitud, porque si pudiera vivir nuevamente mi vida – como diría Borges en su poema ―instantes‖, volvería a cometer más errores bondadosos como este esfuerzo de diálogo intrínseco y necesario a la naturaleza humanista del Derecho como al bienestar de la felicidad social de nuestra gente.

Verano, París - La Ville de la Lumiere, Julio 2019. Prof. Abg. Mg. Juan Alberto Castañeda Méndez Asesor Legal Constitucional en el Congreso de la República del Perú Presidente del Instituto de investigación Iberoamericano Apex Iuris

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SECCIÓN PRIMERA:

FILOSOFÍA DEL DERECHO

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Instituto Apex Iuris - 2019

DERECHO PENAL Y ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. ¿VALE LA PENA LO QUE CUESTA? GARCÍA AMADO, Juan Antonio 1

1. La dogmática penal y su interna paradoja. La dogmática penal dominante, al menos la europea, bajo fuerte influencia alemana, compartiría los siguientes presupuestos: (i) El derecho penal no debe castigar cualquier conducta, sino solamente aquellas que atenten contra o pongan en peligro determinados bienes especialmente importantes para la vida del individuo y la convivencia social. A esos bienes tan relevantes se les denomina bienes jurídicos o bienes jurídico-penales. (ii) El que una conducta atente contra o ponga en peligro un bien jurídico-penal hace esa conducta especialmente reprochable, y por razón de esa reprochabilidad está justificado la pena. Elemento esencial y condicionante de tal reprochabilidad es la crítica moral. Esto quiere decir que una conducta que sea perjudicial desde algún punto de vista no moral (por ejemplo, desde un punto de vista solo económico o político), no debe considerarse delictiva y, por tanto, apta para el castigo penal, si no contiene ese elemento de reprochabilidad moral. En otras palabras, será raro o muy infrecuente que nos encontremos con conductas punibles de las que, más allá de ciertos debates ideológicos o político-morales, se piense mayoritariamente que son moralmente inobjetables. (iii) El encadenamiento de las ideas anteriores podría, en buena lógica, llevarnos a pensar que el derecho penal es refuerzo último de la moral, o al menos de las partes más importantes de la 1

Catedrático de Filosofía del Derecho, Universidad de León.

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moral socialmente imperante. De ser así las cosas, el castigo penal requeriría una condición formal relacionada con el principio de legalidad, pero tendría un fundamento sustantivo claro: al delincuente, mediante la pena, se le hace pagar por o retribuir una conducta suya gravemente reprochable. En otras palabras, al infractor penal se le castiga por malo, aun cuando para que ese castigo penal pueda ocurrir se requieren ciertas condiciones jurídico-formales ligadas a elementales garantías de todos los ciudadanos ante el riesgo de abuso por el Estado. No es fácil imaginar que socialmente esté aceptada la imposición de penas por conductas que la respectiva sociedad considera loables o, por lo menos, no merecedoras de reparo moral ninguno2. (iv) Tendríamos, pues, que, a la hora de hallar el fundamento último del castigo penal, esa dogmática apunta a alguna forma mínima de retribucionismo, sin perjuicio de que el fundamento retributivo pudiera combinarse con la asignación de propósitos adicionales a la pena, como el disuasorio o preventivo3. Pero no sucede así. A diferencia de lo que vemos en la teoría penal anglosajona, y en especial en la norteamericana, en la que el retribucionismo suele aparecer como una fundamentación de la pena de tintes marcadamente progresistas, en la dogmática penal española y europea se huye como de la peste de cualquier insinuación de fundamento retributivo de la pena, seguramente por la equiparación que, desde antiguo, la dogmática alemana más influyente viene haciendo entre retribución y venganza, equiparación que en modo alguno es racionalmente sostenible a día de hoy y que está completamente superada en otros ámbitos doctrinales. (v) Se aleja, pues, la dogmática penal europea de todo sustento retributivo de la pena y se acoge a fundamentaciones preventivas, en cualquiera de las combinaciones posibles: prevención especial y prevención general, y prevención negativa 2

Más allá, por supuesto, de puntuales disputas en momentos concretos de transición social o de cambio en la valoración social de algunos comportamientos. En esos momentos surge un debate sobre la reprochabilidad o no de algunas acciones y puede originarse ahí un cambio legal que lleve a la no punición de lo antes penado o al castigo penal del comportamiento antes no punible. Lo que es difícilmente concebible es que de modo pacífico una sociedad estime que una conducta es moralmente irreprochable y que, al mismo tiempo, acepte que tal conducta esté penada. 3 Una teoría retributiva suave o matizada, como la que en otro lugar he sostenido, vendría a establecer que la retribución es condición necesaria, aunque no condición suficiente de la pena.

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o positiva. Lo que importa, pues, de la pena, para que esté con carácter general justificada, son sus efectos, o algunos efectos posibles de la misma. La conducta reprochable por lesionar o poner en peligro un bien jurídico-penal es el factor desencadenante, pero al autor de esa conducta no se le castiga meramente por haber hecho lo que hizo y porque al haber hecho eso merece tal castigo, sino para conseguir determinado efecto hacia el futuro: que él tema volver a hacer eso (prevención especial negativa), que él se convenza de que no está bien hacer eso (prevención especial positiva), que el conjunto social escarmiente en cabeza ajena y se abstenga, por temor a una sanción así, de proceder de esa manera (prevención general negativa) o que el conjunto social aprenda la lección a costa del delincuente y vea cuán fundada está la protección de ese bien y qué mal está dañarlo (prevención general positiva). (vi) Esa tensión entre fundamento moral de la pena por referencia a la lesión de bienes jurídico-penales, por un lado, y efectos preventivos como justificación de la aplicación de los castigos penales, por otro, tiene dos consecuencias problemáticas para la dogmática penal. Por una parte, la aversión a todo componente retributivo o de merecimiento individual del castigo hace muy difícil construir una sólida base teórica para ideas tan capitales como la de proporcionalidad entre delito y pena, el llamado principio de proporcionalidad penal. Además, si lo que nada más que fundamenta la pena es cierto efecto disuasorio y preventivo, puede en muchas ocasiones haber ahí buen motivo para desbordar la proporcionalidad y aplicar castigos desmesuradamente altos; o para dejar impunes o escasamente castigadas conductas muy reprochables y moralmente merecedoras de castigo, cuando se constate que la pena no rinde las consecuencias disuasorias y preventivas que la justifican. Si lo que da razón de ser a la pena no es, ni en todo ni en parte, retribuir el merecimiento negativo del autor del atentado contra el bien jurídico-penal, sino lograr efectos sociales consistentes o bien en que tal autor no vuelva a cometer ese tipo de acciones, o bien en que la pena a ese autor coadyuve en alguna medida a una disuasión de alcance general, dicha justificación preventiva del castigo penal necesita ir acompañada de sólidos conocimientos y buena teoría sobre causas y efectos, y tanto en el plano de la psicología individual (si el eje se pone en la prevención especial) como en el plano de la psicología social y la sociología (si la mira se coloca en la prevención general). Es 19

decir, o la dogmática penal de orientación preventiva trabaja codo con codo con ciertas ciencias sociales que surten de datos empíricos y enseñan a analizarlos, o bien esa dogmática penal rueda en el vacío, ya que será incapaz de evaluar en qué medida las penas satisfacen o no el objetivo práctico-social que las justifica. Si la razón de ser de la pena es causar determinado efecto sobre las conductas futuras, hará falta saber de causas y efectos en materia de conductas, y ese saber, más allá de lo que marca la experiencia ordinaria de cualquiera o el sentido común, solo lo dan algunas ciencias, ciencias que versan sobre la acción individual y sus factores determinantes y sobre las efectos sociales o colectivos de determinados eventos. Lo que en la secuencia de los seis puntos anteriores he tratado de expresar es lo que ahora me atrevo a denominar la paradoja básica de la dogmática penal (europea y, especialmente, alemana), paradoja que se puede desglosar en dos partes: Una. En la dimensión moral de su justificación de la pena a partir de la idea de bien jurídico-penal, la dogmática pierde congruencia teórica, congruencia interna, al rechazar de mano todo fundamento retributivo del castigo penal, toda idea de la pena justificada como pena merecida por el delincuente a causa de la reprochabilidad personal de su conducta. Dos. Al fundamentar la pena en sus efectos preventivos, pierde congruencia práctica, congruencia externa (si así se puede decir), congruencia entre fines y me...