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Derecho mercantil I. Lección 1.

PRIMERA PARTE: HISTORIA, CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL LECCIÓN 1ª. ORIGEN HISTÓRICO Y CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL. 0. MATERIALES COMPLEMENTARIOS. Normativa: Código de comercio (en adelante citado CCom). Lecturas de ampliación: BERCOVITZ, A.: “Notas sobre el origen histórico del Derecho Mercantil", en Libro Homenaje a Joaquín Garrigues, Tomo I, Madrid, 1971, pgs.1 y ss.; DUQUE DOMÍNGUEZ, J. “Contenido y tendencias del Derecho mercantil contemporáneo”, Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al profesor José María Muñoz Planas, Civitas, Madrid, 2011, pp. 149 y ss.; GONDRA ROMERO, J. Mª, “la deconstrucción del concepto de Derecho mercantil en aras de la unidad de mercado. Un primera aproximación a la Propuesta de Código mercantil” RDM nº 290, 2013, pp. 27 y ss.; OLIVENCIA, M., “El título preliminar de la propuesta de Código mercantil, RDM nº 290, 2013, pp. 11 y ss; OLIVENCIA, M., “Delimitación de la materia mercantil”, en BEROVITZ RODRÍGUEZCANO, A. (coord.), Hacia un nuevo Código Mercantil, Aranzadi, 2014, pp. 57 y ss.; ROJO, Á., “El Derecho mercantil y el proceso de unificación del Derecho privado”, RDM nº 291, 2014, pp. 127 y ss.

1. PLANTEAMIENTO HISTÓRICO 1.1. El Derecho mercantil como producto histórico El Derecho Mercantil es un producto histórico. No siempre ha existido. No es atemporal, ni acontece de forma espontánea. En la actualidad, en el ordenamiento español existe un Derecho mercantil que encuentra su expresión en la existencia de un CCom que coexiste con un CC, y de un conjunto de leyes especiales mercantiles, así como en la existencia de unos usos mercantiles o usos de comercio. El Derecho mercantil constituye una de las ramas del ordenamiento jurídico y se adscribe al Derecho privado; aunque conviene hacer algunas matizaciones. El Derecho mercantil es una parte del Derecho privado, que se caracteriza frente al Derecho Civil por ser un Derecho privado especial, en el sentido de que limita la aplicación de sus normas a determinadas instituciones y relaciones jurídicas. El Derecho mercantil surge como Derecho especial, cuando la regulación ofrecida por el Derecho común no satisface las exigencias de un sector de la realidad social, en concreto el sector del tráfico comercial. Debemos preguntarnos por la razón de ser del Derecho mercantil, ¿por qué esta materia exige una regulación distinta a la del Derecho común?

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El Derecho Mercantil es una categoría histórica (Garrigues). Su formación como un ordenamiento autónomo, distinto y separado del Derecho civil tiene lugar en un momento histórico determinado: la Baja Edad Media (s. XI-XII), para atender las exigencias del tráfico comercial. A partir de ahí no ha permanecido invariable, sino que en su evolución han incidido factores de índole política y económica. Su razón de ser y sus orientaciones de producción futura se explican en función de lo que fue y de lo que ha venido siendo a lo largo de la Historia. Siguiendo a GIRÓN TENA: "El concepto de Derecho mercantil no es un concepto jurídico que es, sino un concepto jurídico que está siendo continuamente". Desde un punto de vista metodológico, el Derecho mercantil hay que analizarlo desde un planteamiento metodológico pluralista: combinación de un método histórico y de un método inductivo, basado en la observación de la realidad. Sólo así llegaremos a su esencia, lo que permanece a lo largo de la Historia y de los cambios en el Derecho positivo. De ahí la exigencia del análisis del origen y la evolución del Derecho mercantil. 1.2. Nacimiento del Derecho mercantil y su evolución inicial en la Edad media El Derecho mercantil aparece en la Europa Occidental en la Baja Edad Media (s. XI-XII), como Derecho especial de los comerciantes. Hasta ese momento histórico no existió como conjunto normativo especial distinto del Derecho común, aún cuando desde la Antigüedad existen normas relativas al comercio. Los antecedentes más remotos de regulación comercial los podemos encontrar en el Código de Hammurabi (1958-1916 a.d.C.). En Grecia y Roma existían instituciones y normas aplicables a determinados sectores del comercio, pero no un verdadero Derecho del comercio. En Grecia no existió ese Derecho del Comercio aun cuando existió un comercio floreciente, en particular marítimo, pues los fundamentos de su civilización preconizaban la igualdad de los ciudadanos, con rechazo de todo corporativismo, clase o casta; no eran compatibles con la existencia de un Derecho mercantil independiente del Derecho privado común. Según GOLDSCHMIDT en Roma no fue necesario un Derecho mercantil especial porque la perfección técnica del Derecho común era tal que se podía acomodar a las exigencias del tráfico comercial a través de la labor del pretor. El desdoblamiento en un ius civile y un ius honorarium hizo posible acoger en este último, mediante la actividad del Pretor, aquellas exigencias que el Derecho tradicional civil rígido y formalista, era incapaz de satisfacer.

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El Derecho mercantil surge en los s. XI a XII en las ciudades del Norte y Centro de Italia (Génova, Pisa, Florencia, Milán, Venecia) y en Centroeuropa (Brujas, Amberes, Lubeck, Hamburgo, Bremen), favorecido por los siguientes factores: -

Crisis del feudalismo que provoca un florecimiento del comercio.

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Período de paz que favorece la generación de excedentes y, por tanto, el comercio.

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Aparecen los mercados y las ferias.

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La ciudad pasa a ser un centro cultural y comercial. En ella surge una nueva clase social, la burguesía con unos ideales nuevos (individualismo, racionalidad, etc.)

El Derecho existente (el Derecho justinianeo, mezcla de Derecho canónico y romano con elementos germánicos) no es capaz de dar respuesta a las necesidades de una nueva economía urbana y comercial, que deja atrás el feudalismo eminentemente agrario. En la segunda mitad del s. XII, comerciantes y artesanos se agrupan en gremios y corporaciones con el fin de tutelar los intereses de sus miembros y comienzan a elaborar nuevas normas, en principio tan sólo con fines de organización interna, para posteriormente pasar a regular también la actividad externa. Surge así un nuevo Derecho, el Derecho de los comerciantes (ius mercatorum) elaborado por éstos y con Tribunales propios: los Tribunales de mercaderes, en España denominados “consulados”. Este

nuevo Derecho nace

con un carácter

predominantemente subjetivo, entendido como un Derecho de los mercaderes, aunque también presenta ya en estos estadios iniciales un componente objetivo, puesto que es un "ius mercatorum ratione mercature". Así, los consulados limitaban su competencia por un criterio objetivo-subjetivo: los litigantes habían de ser comerciantes inscritos en el Registro de la corporación correspondiente y el litigio debía versar sobre una relación comercial. Es un Derecho relativo tanto a la materia como a los sujetos, con lo que el subjetivismo predominante que le atribuye un sector de la doctrina no resulta del todo exacto dado que la "mercantilidad" se determina por conexión del comerciante con su negocio y no a la inversa. Aquí se pone ya de relieve la pertinaz tendencia hacia la objetivación que muestra el Derecho mercantil a lo largo de su trayectoria histórica. Este nuevo Derecho especial presenta las siguientes características: -

Es un Derecho de producción y aplicación autónoma. Básicamente es elaborado por sus propios protagonistas, las organizaciones profesionales, aunque también interviene el poder público (p. ej. estatutos, ordenanzas de ciudades y municipios).

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Su aplicación la lleva a cabo una jurisdicción propia (los Tribunales de mercaderes, denominados en España consulados). -

Gira en torno al comercio como intermediación, pero pronto empiezan a aparecer nuevas figuras e instituciones: como la "commenda", la compraventa especulativa, contrato de cambio trayecticio a cuyo servicio se crea la letra de cambio, el contrato de seguro, los antecedentes de las marcas, las instituciones de Derecho marítimo (préstamo a la gruesa, avería común, etc..) o la quiebra regulada con gran severidad. Estas figuras son antecedente de muchos contratos e instituciones mercantiles actuales.

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Es un Derecho consuetudinario. El uso de comercio, la costumbre mercantil es la fuente primordial de creación del nuevo Derecho.

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Es un Derecho con tendencia a la uniformidad y a la internacionalidad. Se copian las normas de unas corporaciones a otras y lo mismo sucede con las recopilaciones. Las ferias y mercados propician esa uniformidad, que agiliza y facilita las transacciones.

Pronto los usos se recopilarán de forma escrita. Se citan como primeras recopilaciones de costumbres de mercaderes las de Génova (1056), Pisa (1161), o Milán (1216). Los usos en ellas recogidos son coincidentes en muchos puntos, debido al carácter interlocal del comercio. También los consulados contribuyen a la fijación de los usos con sus resoluciones. A través de ellas se llega a la formación de estatutos que contienen disposiciones generales. Entre los más conocidos destacan el Statuti dei Mercanti de Parma (1215), el Statuti dell´arte di Calimala de Florencia (1301), Breve consulum mercatorum de Pisa (1316) o los Estatutos de Bérgamo, Bolonia, Brescia, Cremona o Milán. Las ciudades italianas difundieron estos conjuntos de normas a través de su intensa actividad comercial. No obstante, no fueron las únicas en recopilar las normas consuetudinarias mercantiles, puesto que también revisten notable importancia las recopilaciones del centro y norte de Europa como las Leyes de Visby (Mar Báltico) y las Actas de la Liga Hanseática (Mar del Norte) o los Roles o Juicios de Oleron (Rôles d’Oléron). En España, el desarrollo del comercio se produjo esencialmente a través del Mediterráneo, por lo que fueron Barcelona y Valencia las primeras ciudades en contar con jurisdicción consular. Destaca así el Libro del consulado del Mar del s. XIII, en Barcelona, donde se

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recogen las Costumbres del Derecho marítimo del Mediterráneo. También es importante el Código de Costumbres de Tortosa que recoge costumbre terrestres y marítimas catalanas. Posteriormente, distintos monarcas aprueban otras ordenanzas (Burgos en 1538 o Sevilla en 1555). Especial importancia revisten las Ordenanzas de Bilbao, cuya primera versión es de 1560. La edición de 1737 estuvo vigente hasta la promulgación del Código de Comercio de 1929. 1.3. El Derecho mercantil en la Edad moderna En la Edad Moderna, el Derecho mercantil se consolida como Derecho especial y experimenta una importante evolución, iniciando un doble proceso de estatalización y objetivación que comporta un debilitamiento de las notas que lo habían caracterizado en la Edad Media: 1) Tendencia a la estatalización. El Derecho mercantil pasa ser un Derecho nacional contenido en Ordenanzas dictadas o refrendadas por la autoridad estatal y pierde su carácter consuetudinario e internacional. El Derecho mercantil pierde su autonomía en el plano de la producción, pues se proclama la supremacía de la Ley frente a la costumbre y en el plano de la aplicación, debido a que los consulados se integran en la jurisdicción estatal. Se produce una unificación de los Derechos internos que viene a quebrar la tendencia a la internacionalización. 2) Tendencia a la objetivación del Derecho mercantil que se aplica a sectores antes reservados al Derecho común. El ordenamiento jurídico mercantil se aplicará a las relaciones del tráfico, no en función de la intervención de una persona que sea comerciante, sino simplemente de que una determinada relación del tráfico pueda ser calificada como acto de comercio, sean o no comerciantes quienes los realicen. Como hitos relevantes de este periodo hay que destacar el surgimiento de las compañías coloniales (antecedente de la actual SA), el importante desarrollo de la Banca y la Bolsa, la culminación de la evolución de la letra de cambio y el desarrollo del contrato de seguro. El criterio delimitador de la mercantilidad sigue siendo objetivo-subjetivo. El Derecho mercantil se aplica a los comerciantes en el ejercicio del comercio. Pero aparece una ficción procesal, consistente en considerar como comerciante al que sin serlo (p. ej. noble) hubiese

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realizado un acto reputado como mercantil. Esta ficción refleja una tendencia objetivadora: el Derecho mercantil se va configurando como un Derecho que regula una concreta materia, el comercio. La Edad Moderna es también un periodo histórico clave en el desarrollo del Derecho mercantil como ciencia. Así suele reseñarse la obra de BENVENUTO STRACCHA, Tractatus de mercatura seu mercatore, Venecia, 1555, como el punto de partida de la Ciencia del Derecho mercantil. No obstante, años antes CRISTÓBAL DE VILLALÓN había publicado en Valladolid su Provechoso tratado de cambios y contrataciones de mercaderes y reprobación de usuras, 1541) que constituyó sin duda el arranque de nuestra literatura jurídica comercial . A esta seguirían otras obras en la materia entre las que destacan particularmente: SALGADO DE SOMOZA, F., Labyrintus creditorum concurrentium ad litem per debitorem inter illos causatam, Valladolid, 1646 y dos obras de Hevía de Bolaños: la Curia Filípica y El laberinto del comercio terrestre y naval, publicadas en Lima en 1603 y 1617, respectivamente. 1.4. El Derecho mercantil en el siglo XIX: la Codificación La tendencia a la objetivación y a situar el acto de comercio como eje del sistema alcanza su apogeo con las Revoluciones liberales. Factores: -

triunfo de la ideología liberal que comporta el rechazo de los privilegios, las corporaciones y los gremios. Se reconoce la libertad de industria (libre iniciativa económica y libre acceso a las actividades económicas). Se rechaza el mercantilismo estatal y se propugna la inhibición del Estado. Se afirman los derechos individuales: propiedad, libertad e igualdad.

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liberalismo en el plano económico-político. El intervencionismo estatal da paso a un sistema de economía de mercado. El desenvolvimiento de la actividad económica se deja a la ley de la oferta y la demanda con escasa intervención estatal. En este contexto el comercio vive una etapa de expansión. Además, se amplía el concepto de lo mercantil y pasa a considerarse como tal la actividad de la Banca, los seguros, el transporte, las actividades industriales, mineras, etc..

En esta etapa, también se va a producir un cambio muy relevante en la forma de positivar el Derecho mercantil a través de los Códigos de comercio. La Codificación del Derecho mercantil es fruto de la voluntad de racionalizar y sistematizar la materia mercantil en una ley única. El primer Código es el Code de Commerce francés de 1807 que sirvió de modelo a

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los Códigos de otros países, e incluso en algunos, como Bélgica u Holanda llegó a aplicarse directamente. El Código napoleónico aporta como grandes novedades, la desvinculación del Derecho mercantil de los gremios y corporaciones, consagrando el libre acceso a la profesión de comerciante, trasunto de los principios revolucionarios de libertad e igualdad; y la delimitación de la competencia de los Tribunales de comercio a partir de la naturaleza de los actos sobre los que versa la controversia sometida a su conocimiento. Estos cambios influyen en la definición del Derecho mercantil que si hasta entonces había respondido a una concepción predominantemente, que no exclusivamente subjetiva, gira ahora hacia criterios de carácter objetivo. El Código no optó expresamente por un sistema objetivo, sino que los intérpretes postrevolucionarios (Pardessus, Delamarre o Le Poitvin, entre otros) resaltan el elemento objetivo presente en el Código y consideran que la base del nuevo sistema es “el acto de comercio”. En realidad, el Code de commerce instaura un sistema mixto, pero los intérpretes destacaron el elemento objetivo. En España, el fenómeno de la codificación se produce bajo la influencia del modelo francés, pero retomando elementos de nuestra tradición medieval (p. ej. Derecho de Castilla) y moderna (Ordenanzas de Bilbao de 1737). Se elaboraron dos Códigos de Comercio 1) CCom de 1829 Es obra de D. Pedro Sainz de Andino. Ha estado parcialmente en vigor hasta fechas muy recientes, debido a que era invocado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en materia de procesos concursales. (vid. disp. derogatoria única punto 3.1º Ley 22/2003, de 9 de julio, Ley concursal, que entró en vigor el 01-09-2004). No es un Código completo, presentando ciertas omisiones, que motivaron la aparición de leyes especiales (p. ej. el Real Decreto de 10 de septiembre de 1831 creando la Bolsa de Madrid o la Ley de 28 de enero de 1848 sobre sociedades mercantiles por acciones). Influyó en los Códigos de los países iberoamericanos. Hay polémica sobre el sistema que consagra pues hay dos datos contradictorios: -

Se ocupa del acto de comercio, pero sólo a efectos procesales.

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Al trazar el concepto de comerciante, se exige no sólo que se dedique habitualmente a la actividad comercial, sino también su inscripción en la matrícula de la corporación mercantil.

Como conclusión, la doctrina considera que tiene carácter moderadamente objetivista.

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3) CCom de 1885 Es una mera reforma del Código de 1829, pero no lo sustituye, pues durante más de cien años quedaron artículos del CCom de 1829 en vigor. Responde a los principios de la Constitución de 1869. Es más rico de contenido que el Código anterior, puesto que se da entrada a instituciones antes no reguladas como las operaciones de Bolsa, los títulos al portador, los seguros de vida, el abordaje, etc... El codificador pretende consagrar el objetivismo y así se observa en la Exposición de motivos y en el art. 2.1 Ccom. Pero en realidad se utiliza un sistema mixto, ya que a la hora de categorizar como mercantiles algunos actos o contratos se utilizan criterios subjetivos (p. ej. art. 311, etc.). El CCom de 1885 fue muy poco innovador en cuanto a las instituciones, ya que se limitó a recoger las del CCom de 1829. No tuvo en cuenta la Revolución Industrial y sólo regula el comercio (se habla del “Código de la tienda y el almacén”). Resultó anacrónico rápidamente. Las sucesivas reformas lo han ido vaciando de contenido, hasta el punto en que hoy solo regula una ínfima parte de la materia mercantil. A día de hoy el CCom es claramente insuficiente y está desprestigiado. El Derecho mercantil se ha modernizado mediante leyes especiales sectoriales: LSC, LME, LMV, LCDes, etc….

2. EL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL EN EL PLANO SISTEMÁTICO DOCTRINAL 2.1. Diversidad de enfoques metodológicos para abordar el concepto de Derecho mercantil. En particular, el enfoque sistemático doctrinal Con la Codificación surge el problema de la delimitación del concepto del Derecho mercantil para justificar la duplicidad de Códigos de Derecho privado, Civil y Mercantil, aplicables a clases diferentes, a pesar de la revolución liberal. El problema del concepto se ha abordado desde varios enfoques metodológicos: 1) Positivo o formal: Se preocupa de determinar cuál es el criterio seguido por el legislador para delimitar la materia mercantil. Tiene carácter relativo en el tiempo y en el espacio.

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