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Prof. José Gutiérrez...

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FUNDAMENTOS DE DERECHO MERCANTIL 1ª Edición – Noviembre 2019

Abel B. VEIGA COPO (Coordinador), Miguel MARTÍNEZ MUÑOZ (Autor), Daniel PRADES CUTILLAS (Autor), Pablo SANZ BAYÓN (Autor) Aranzadi | Mercantil (Aspectos generales)

Fundamentos de Derecho Mercantil

Concepto de Derecho Mercantil. El empresario. Tema 1 Contenido 1.1 Concepto de Derecho Mercantil 1.2 Origen y evolución histórica del Derecho Mercantil 1.3 Características del Derecho Mercantil contemporáneo 1.4 Fuentes del Derecho Mercantil 1.5 El empresario: concepto y características 1.6 Clases de empresarios 1.7 El empresario individual. Concepto y capacidad 1.8 La responsabilidad civil del empresario 1.9 El Registro Mercantil

1.1 El Concepto de Derecho Mercantil El Derecho Mercantil constituye una disciplina jurídica que, encuadrada en el ámbito del Derecho Privado, regula con carácter especial todas aquellas áreas relacionadas con el empresario y la actividad empresarial. Como se observa, el objeto del Derecho Mercantil es muy amplio en tanto las actividades empresariales son muchas y muy variadas, razón por la que podemos identificar como materias típicamente mercantiles, como mínimo, las siguientes: - El estatuto jurídico general del empresario, que a su vez incluye el derecho del empresario persona física, el derecho del Registro Mercantil, el derecho contable y la auditoría, el derecho de la propiedad industrial (marcas y patentes, fundamentalmente) y el derecho de la competencia (derecho de defensa de la competencia y competencia desleal). - El derecho de sociedades, que constituye la extensión del estatuto del empresario al caso de persona jurídica, así como todas las particularidades del contrato de sociedad. - El derecho del tráfico mercantil, especialidad que cubre no solo el derecho de las obligaciones y contratos mercantiles sino también el derecho de los títulos valores. Además, esta disciplina comprendería el derecho bancario, el derecho del mercado de valores y el derecho del seguro. - El derecho concursal, materia que se encarga de regular el estado de insolvencia de las personas físicas y jurídicas con independencia de su condición de empresario. Además, dentro de esta rama del Derecho Mercantil podríamos identificar también el derecho preconcursal o de las reestructuraciones empresariales, de gran incidencia práctica actual y sobre el que se encuentra pendiente de trasposición por parte del legislador español de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones. - El derecho de la navegación y del comercio marítimo, que constituye el marco jurídico del derecho de transporte en cualquiera de sus formas o modos (terrestre, aéreo y marítimo) y, con carácter particular y por razones históricas, del comercio marítimo, recientemente actualizado a través de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima.

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Fundamentos de Derecho Mercantil El Derecho Mercantil es, como decimos, Derecho Privado, distinto y separado del Derecho Civil en tanto el Derecho español se caracteriza por pertenecer a los llamados sistemas dualistas, esto es, sistemas en los que el Derecho Privado se encuentra dividido internamente, razón por la que existe un sistema de obligaciones y contratos civil y otro mercantil, que atiende a las peculiaridades de dichas obligaciones y contratos en atención a la especialidad del tráfico empresarial. La razón de ser del Derecho Mercantil se encuentra en la regulación de las actividades empresariales, las cuáles han evolucionado a lo largo de los siglos desde la pura y simple actividad comercial (actividad empresarial principal hasta las revoluciones industriales), pasando por las actividades industriales y de fabricación de bienes, hasta las actividades de prestación de servicios. No obstante, la determinación de lo que es propiamente la materia mercantil se complica pues las materias enumeradas anteriormente no agotan todos los posibles supuestos. Se podría considerar que es mercantil todo lo regulado por el Código de Comercio de 1885 (en adelante, el “CCo”) y la legislación especial posterior, si bien seguirían existiendo casos de falta de tipificación. Ante estos problemas, debemos partir del art. 2 CCo: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común. Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga”. El Derecho Mercantil es el derecho de los actos de comercio con independencia de que sean o no empresarios los que los ejecuten. Nuestro sistema jurídico mercantil es de carácter objetivo en tanto el Derecho Mercantil se aplicará a los actos de comercio y no a los actos realizados por comerciantes o empresarios. Los actos de comercio o, en nomenclatura actual, los actos mercantiles serán aquellos que merezcan tal consideración en atención a la naturaleza jurídica del propio acto o contrato y ello con independencia de la actividad a la que se dedique el sujeto que los ejecuta. Es decir, tan mercantil es el concurso de acreedores de una sociedad anónima como el concurso de un padre de familia que es profesor universitario. Ambos concursos de acreedores, el primero de una sociedad mercantil y el segundo de una persona física no empresario, constituyen actos mercantiles regidos por el Derecho Concursal, disciplina jurídica perteneciente a la categoría del Derecho Mercantil. Sin embargo, la determinación del acto de comercio o del acto mercantil no está exento de problemas en tanto el art. 2 CCo señala que los actos de comercio serán los comprendidos en el Código y, por extensión, en toda ley mercantil, así como “cualesquiera otros de naturaleza análoga”. Así, el sistema objetivo del Derecho determina la mercantilidad de los actos de comercio con base en dos criterios complementarios: criterio de la inclusión y criterio de la analogía. Con relación al primero, se entiende que son mercantiles todos los actos incluidos o mencionados por la Ley mercantil con carácter general. El segundo criterio recoge la cláusula general analógica, que estima que también son actos mercantiles aquellos que, sin estar incluidos expresamente en la Ley mercantil, son de naturaleza análoga a los comprendidos en ella. La dificultad hermenéutica de precisar el alcance de esta cláusula es muy grande al no poder extraerse unas notas comunes a todos los actos mercantiles que sirvieran como cajón de sastre para una identificación apropiada, debiendo consecuentemente recurrirse en cada caso a criterios distintos como la intervención de un empresario o la conexión de un acto o contrato con el sector empresarial a que se dedica el empresario. En el caso concreto de la contratación mercantil, se prevé que ante un determinado supuesto de hecho habrá de aplicarse la regulación mercantil y no la civil en atención a la intervención de un empresario, lo cual pervierte ese sistema objetivo que es el Derecho Mercantil al producirse una fuerte subjetivación. Como se observa, siguen existiendo muchas dudas en torno al propio concepto de acto de comercio y al criterio de la analogía, dudas que producen una repercusión

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Fundamentos de Derecho Mercantil en la práctica a la hora de decidir sobre la legislación aplicable o la jurisdicción competente para dirimir una controversia determinada. En general, para atribuir carácter mercantil a un acto o contrato hay que atender a la pertenencia de ese acto o contrato a la serie orgánica de actos y contratos creados y perfeccionados por el empresario. El acto o contrato será mercantil cuando sea realizado como acto de tráfico, esto es, como acto que sirve a las exigencias del tráfico profesional del empresario en el mercado de bienes y servicios, sea una actividad comercial, industrial o de servicios.

1.2 Origen y evolución histórica del derecho mercantil 1.2.1 Origen del Derecho mercantil: el «ius mercatorum» Se puede situar el origen del Derecho Mercantil en la Baja Edad Media (siglo XII aproximadamente) cuando se pasa de una economía agraria y feudal a otra urbana y comercial. En este contexto, se configura un Ius Mercatorum como Derecho autónomo o ius proprium y distinto del Derecho Común, en la medida en que aquél nació del tráfico mismo y para satisfacer necesidades específicas que no podía o no sabía satisfacer el Ius Commune. Así, el Derecho Común prescinde de regular toda práctica de comercio, salvo ciertos temas de seguros, cambios y compañías, y deja la misma en manos de cada uno de los distintos oficios y gremios, los cuáles van estableciendo sus propias normas a partir de la costumbre mercantil observada en cada lugar. Los rasgos que permiten configurar el Derecho Mercantil en esta primera etapa son varios. En primer lugar, el Derecho Mercantil es un Derecho corporativo, es decir, un Derecho creado por los comerciantes, agrupados en corporaciones, para regular las cuestiones comerciales que acontecían en su práctica profesional. En segundo lugar, es un Derecho usual, toda vez que la fuente principal de creación de este cuerpo normativo es la costumbre mercantil, formada a través de los distintos usos de comercio. En tercer término, constituye un Derecho de aplicación autónoma, en la medida en que se crean en el seno de las corporaciones o Consulados unos tribunales específicos que configuran la jurisdicción consular, encargada de administrar justicia según los usos de comercio. En definitiva, el Derecho Mercantil constituye un Derecho sustancialmente uniforme a pesar de su origen conexo a las distintas corporaciones y gremios (y aparentemente disperso), toda vez que existían relaciones fluidas entre las ciudades, ferias y mercados y el tan importante tráfico mercantil, especialmente marítimo. Las normas mercantiles o, más bien en aquella época, los usos de comercio se recogieron por escrito en los Estatutos de los gremios y corporaciones y, en ocasiones, también en las Ordenanzas de las ciudades, las cuales recogían preceptos reguladores del comercio. La manifestación más acusada de este proceso histórico medieval se encuentra en el llamado Derecho estatutario italiano, en la medida en que ciertas ciudades italianas se configuraron como centros comerciales de primer orden y plasmaron por escritos sus usos comerciales, proceso que se extendió a Francia, Alemania y los Países Bajos. En el caso español, destacan las aportaciones de Valencia y, especialmente de Barcelona, donde se produjo el Libro del Consulado del Mar, que adquirió una relevancia notable en las plazas españolas y extranjeras por su recopilación de los usos marítimos medievales y contribuyó fuertemente al desarrollo del Derecho Mercantil. Igualmente, tuvieron un papel muy importante las Ordenanzas de Burgos, Bilbao y Sevilla.

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Fundamentos de Derecho Mercantil 1.2.2 El Derecho mercantil de la Edad Moderna Durante los siglos XVI a XVIII, el Derecho Mercantil iniciará un doble proceso de objetivación y de estatalización. Por lo que respecta al proceso de objetivación, el mismo consiste en que el Derecho Mercantil no se va a aplicar en función de si la persona que interviene merece la calificación de comerciante, sino, antes bien, si tiene lugar un “acto de comercio” en el tráfico jurídico, con independencia de quiénes sean los sujetos que lo realicen, comerciantes o no. Esta objetivación produce la expansión del Derecho Mercantil, lo cual resulta acorde con el incremento de la actividad empresarial, aplicándose dicho ordenamiento jurídico a todos aquellos actos con trascendencia mercantil, tal y como se ha comentado supra. Por otro lado, durante la Edad Moderna acontece la estatalización del Derecho Mercantil, momento histórico en el que el Estado reivindica para sí el monopolio de la función legislativa, pasando el Derecho Mercantil a formar parte del Derecho estatal. En este sentido, el Derecho Mercantil deja de ser dictado por las corporaciones y gremios y pasa a ser regulado directamente por el poder central, dictándose a tales efectos las Ordenanzas estatales y no así las emanadas de las ciudades o Consulados. La estatalización produce un cambio radical en el sistema de fuentes, de tal suerte que acontece el tránsito del uso de comercio a la ley. En este sentido, el Derecho Mercantil abandona su carácter de Derecho usual y se convierte en un Derecho legislativo al adquirir la ley el rango de fuente primera, quedando relegada la costumbre mercantil a un segundo plano. Un ejemplo de la fuerte estatalización del Derecho Mercantil lo encontramos en la Francia de Luis XIV, cuando el Estado del Rey Sol emite dos célebres Ordenanzas: la del Comercio terrestre de 1673 y la de la Marina de 1681, las cuales tendrán una fuerte influencia en la codificación mercantil posterior. En la misma línea, en España se dan las Ordenanzas de Bilbao de 1737, que tuvieron una relevante influencia tanto en España como en la América española hasta la entrada en vigor del Código de Comercio de 1829. En nuestro país, los siglos XVII y XVIII serán claves para la formación del moderno Derecho Mercantil estatal, pues, además de perfeccionarse muchas instituciones mercantiles, surgirán otras nuevas, tales como las sociedades anónimas o por acciones, la Bolsa y los negocios bancarios (Banco de San Carlos o el Real Giro), perfilándose lo que en la actualidad es esta disciplina jurídica. 1.2.3 La Codificación mercantil El proceso de estatalización progresiva del Derecho Mercantil culmina en el siglo XIX con el Código de Comercio de 1829, elaborado por Pedro Sáinz de Andino y sustituido en 1885 por el Código de Comercio que se encuentra aún vigente en la actualidad, si bien la normativa mercantil sectorial y especial posterior ha ido derogando gran parte de su contenido. A este respecto, señala URÍAMENÉNDEZ que la codificación “se presenta como un instrumento de la unidad nacional y responde al ideal de transformar la razón en ley escrita e igual para todos”. El Derecho mercantil experimenta una doble transformación: era derecho de clase y se convierte en derecho del Estado, era derecho universal y se convierte en derecho nacional. De esta forma, el Código de Comercio aglutina todas las normas mercantiles del momento y constituye la máxima expresión del Derecho Mercantil estatal legislativo.

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Fundamentos de Derecho Mercantil De la misma manera, la objetivación iniciada en la etapa histórica anterior se consolida con el Código de Comercio de 1885, que establece el sistema de acto de comercio para decidir acerca de la aplicación de las normas mercantiles codificadas. En general, no será necesaria la intervención de un comerciante, si bien el Código traiciona con frecuencia esa aparente concepción objetiva al exigir la participación de un comerciante en muchos contratos como requisito indispensable para que puedan ser calificados como mercantiles. Por otro lado, llama la atención que el Código de Comercio español (1829 y 1885) llegue antes en el tiempo que el Código Civil (1889), encontrándose la explicación de esta circunstancia en el retraso producido por el problema foral que impide que sea la codificación civil la que abra el camino, tal y como ocurre en el caso francés, donde el Código Civil de 1804 precede al mercantil de 1807. El caso español es único y ya en 1829 se promulgó un Código de Comercio basado mayoritariamente en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 pero, también, en el Derecho de Castilla, ofreciendo una regulación amplísima de ciertas materias y, ciertamente, pobre de otras como la contratación mercantil, fruto sin duda del retraso de la codificación civil. En 1885 llegó el relevo de la mano del nuevo Código, el cual se compone de cuatro libros: “De los comerciantes y del comercio en general”; “De los contratos especiales del comercio”; “Del comercio marítimo”; y “De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones”. En total, 955 artículos que han llegado hasta nuestros días y que siguen siendo de aplicación a pesar de las leyes especiales dictadas en los últimos años. En la actualidad existe sobre el tapete (desde mayo de 2014) un Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, el cual persigue aglutinar la mayor parte del Derecho Mercantil en un texto único, iniciativa que se ha visto paralizada en los últimos tiempos por los problemas políticos en nuestro país. A pesar de que la tramitación parlamentaria se inició, la misma no tiene visos de prosperar o, de hacerlo, sería necesario acometer una revisión del mismo.

1.3 Características del derecho mercantil contemporáneo Como hemos señalado al ocuparnos de la evolución histórica, el Derecho Mercantil que llega a la Edad Contemporánea es una Derecho fuertemente estatalizado, ya codificado, de aplicación objetiva y en el que la Ley es la principal fuente del Derecho. El mismo se aplica fundamentalmente a los comerciantes, toda vez que la actividad comercial constituye la principal actividad empresarial hasta que se producen las revoluciones industriales y la llamada revolución postindustrial, momentos históricos en los que entran en escena los empresarios industriales y de servicios, todo lo cual provoca la expansión del Derecho Mercantil motivado por la propia globalización económica. Quizá se trata de la rama del ordenamiento jurídico que más exposición tiene a la globalización en tanto la economía actual es global y los negocios entre empresarios y particulares se realizan sin limitaciones ni fronteras de ninguna clase. En efecto, el Derecho Mercantil ha evolucionado desde un Ius Mercatorum usual y local hacia un Derecho estatal y objetivo y, hoy en día, dicha disciplina jurídica constituye un Derecho de mercado global que supone el triunfo del paradigma de la globalización. En otras palabras, se ha pasado del “Código de la tienda y el almacén”, a que respondía el Código de Comercio de 1885, a una legislación mercantil especial y sectorial de corte globalizado. Se puede decir sin ningún género de duda que el antiguo Ius Mercatorum ha dado paso a una Lex Mercatoria supranacional, en la que las disputas mercantiles no se dirimen en los tribunales de ningún Estado sino, antes bien, en las Cortes Arbitrales internacionales de creciente importancia y prestigio. El principio universal de autonomía de la voluntad ha permitido la proliferación de convenios internacionales en diferentes asuntos de Derecho Mercantil, así como en la expansión de las condiciones generales y de los contratos tipo preparados por profesionales del comercio exterior. 5

Fundamentos de Derecho Mercantil Igualmente, adquiere gran trascendencia la creación continuada de nuevas formas societarias y de nuevos instrumentos jurídicos con una vocación permanente hacia el tráfico internacional. Piénsese, por ejemplo, en las aplicaciones Fintech o tecnologías aplicadas a las finanzas, tales como apps de pago o plataformas de compensación on-line, así como las tecnologías de registro distribuido (blockchain) y las criptomonedas. Por otro lado, destacan las emisiones de valores o instrumentos de deuda por parte de las sociedades de capital como forma de obtención de financiación, pudiendo ser adquiridos estos títulos por sujetos internacionales. Por otro lado, se ha destacar como uno de los elementos esenciales de la globalización el ingreso de nuestro país en la Comunidad Económica Europea (hoy Unión Europea) en 1986. A partir de ese momento, España, de forma paulatina, ha ido cediendo soberanía en lo que respecta a la regulación de ciertas materias por parte de las Instituciones europeas, las cuáles han establecido de manera uniforme una serie de Reglamentos y Directivas que son de aplicación en todos los Estados miembros. Así, prácticamente la totalidad de las materias que son objeto de regulación por parte del Derecho Mercantil se han visto afectadas por el Derecho de la Unión Europea. Piénsese, por ejemplo, en el derecho de la competencia, el derecho de sociedades y, más recientemente, el derecho concursal y preconcursal. Sin embargo, a pesar de la globalización, se observa en los trabajos realizados por...