Empresa y derecho mercantil apuntes PDF

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1. AL DERECHO MERCANTIL. 1. El concepto de Derecho Mercantil. 1 El Derecho mercantil como Derecho privado especial: DERECHO MERCANTIL: es aquel Derecho privado especial que tiene por objeto al empresario, al estatuto de ese empresario y a la peculiar actividad que desarrolla en el mercado. EMPRESARI...

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LECCIÓN 1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO MERCANTIL. 1. El concepto de Derecho Mercantil. 1.1 El Derecho mercantil como Derecho privado especial:  DERECHO MERCANTIL: es aquel Derecho privado especial que tiene por objeto al empresario, al estatuto jurídico de ese empresario y a la peculiar actividad que éste desarrolla en el mercado.  EMPRESARIO: es aquella persona, natural o jurídica, que ejercita en nombre propio una actividad empresarial. Por actividad empresarial se entiende, un modo especial de desarrollar, dentro del mercado, una actividad económica cualificada. El Derecho mercantil es Derecho privado, distinto y separado del Derecho civil. Ese Derecho privado especial se contiene en el ordenamiento jurídico español en el Código de Comercio de 1885 y, sobre todo, en las leyes mercantiles posteriores. En la época actual es el Derecho público el que determina el modelo constitucional en el que el empresario desarrolla su actividad (el sistema de economía social y de mercado), el que establece los requisitos y los límites para operar en un determinado sector económico y el que, con el régimen tributario, condiciona las opciones mercantiles de los protagonistas del tráfico. El objeto de este Derecho privado especial es el empresario y la actividad empresarial. Esta actividad se extiende a todos los sectores: comercial, industrial y de servicios.  EMPRESA EN SENTIDO OBJETIVO: hace referencia al establecimiento mercantil, esto es, el conjunto de elementos materiales y personales organizados por el empresario para el ejercicio de la actividad empresarial.  EMPRESA EN SENTIDO SUBJETIVO: hace referencia al empresario. 1.2. Criterios de distinción entre Derecho mercantil y Derecho civil: Este problema de distinción se plantea entre el Derecho de obligaciones y de los contratos mercantiles. ¿Cuáles son los criterios de distinción de los actos mercantiles frente a los civiles?  SISTEMA SUBJETIVO: establece la distinción en atención a que el contrato se realice o no por un comerciante o empresario en el ejercicio de la profesión mercantil.  SISTEMA OBJETIVO: o “de los actos de comercio”, que atiende a la naturaleza del acto o contrato, con independencia de la condición de comerciantes o empresarios de quienes intervengan en él. Este sistema ha utilizado diferentes técnicas para determinar la mercantilidad de los actos o contratos: o Criterio de la enumeración: determina la mercantilidad mediante el electo de los actos de comercio. Este criterio deja fuera a los actos de comercio que surgen en el futuro. o Criterio de la definición: intenta ofrecer un concepto del acto de comercio recurriendo a unas características. Este criterio tiene un carácter demasiado abstracto e impreciso. El Derecho español vigente pertenece a los sistemas objetivos, pero con algunas particularidades, sigue más bien una posición intermedia. Para determinar la mercantilidad de los actos de comercio recurre a dos criterios complementarios:  Criterio de la inclusión: entendiendo que son mercantiles todos los actos incluidos o mencionados por la Ley mercantil.  Analogía: estima que son también actos de comercio los que, sin estar incluidos en la Ley mercantil, son de naturaleza análoga a los comprendidos en ella.

Para atribuir carácter mercantil a un acto o contrato no hay que atender al acto en sí, sino a la pertenencia del acto o contrato a la serie orgánica de actos y contratos: los actos de la organización creada y continuamente perfeccionada por el empresario. El acto o contrato es mercantil si se realiza como acto de tráfico, esto es, como acto que sirve a las exigencias del tráfico profesional del empresario en el mercado de bienes y servicios; indiferentemente que se trate de una actividad comercial, industrial o de servicios. Mientras que el Derecho civil se ocupa de las personas sin ulterior calificación de los actos jurídicos que realizan en el desarrollo de su vida particular, el Derecho mercantil se ocupa de una clase especial de sujetos, los empresarios, y de la actividad profesional ejercitada por ellos. 1.3. El artículo 2 del Código de Comercio: ART. 2 C.Com: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común. Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.” 2. El Derecho Mercantil como categoría histórica: origen y evolución hasta la Codificación. El Derecho mercantil surge en la Edad Media (siglos XI y XII), como consecuencia de la inadaptación del Derecho común o del ordenamiento entonces vigente (Derecho romano recibido, germánico y canónico) a las necesidades de una nueva economía urbana y comercial, que se va abriendo paso frente a la economía feudal y esencialmente agraria de la Alta Edad Media. 2.1. El ius mercatorum: explicación de su origen y características: Ese Derecho nuevo, el ius mercatorum, aparece con unos nuevos caracteres: 1. Derecho de los comerciantes, agrupados en gremios o corporaciones, un Derecho corporativo, creado por los comerciantes para regular las diferencias o cuestiones surgidas en razón del trato o comercio que profesionalmente realizaban. 2. Usual, en el sentido de que la costumbre, el uso de comercio, se presenta como fuente primordial de creación del nuevo Derecho. 3. De producción autónoma: el reconocimiento y elaboración de los usos comerciales a través de los tribunales de mercaderes y los estatutos de los gremios, consolidan la significación del Derecho mercantil como un Derecho surgido del tráfico mismo, alejado de la idea de un Derecho emanado del poder legislativo del Estado. 4. De aplicación autónoma: las corporaciones instituyeron tribunales de mercaderes, que resolvían las cuestiones o conflictos surgidos entre los asociados, administrando justicia según los usos o costumbres del comercio. 5. Uniforme, como consecuencia de la comunidad de necesidades de los comerciantes y de las permanentes relaciones entre ciudad y ciudad, la concurrencia general a las ferias y mercados y el constante tráfico mercantil terrestre, fluvial y marítimo. La primera manifestación de ese Derecho mercantil medieval se encuentra en el llamado Derecho estatutario italiano; es obra de un gran impulso de ciertas ciudades italianas que rivalizaron en el desarrollo del tráfico comercial. El movimiento se extiende más tarde a otras ciudades europeas, donde se desarrollan también las corporaciones de mercaderes y la jurisdicción consular.

2.2. Proceso de objetivación y estatalización del Derecho mercantil: Las líneas evolutivas de ese Derecho nuevo se van alterando poco a poco en la etapa más moderna y próxima a la codificación (siglos XVI a XVIII). El Derecho mercantil inicia un doble proceso:  OBJETIVACIÓN: consiste en que el ordenamiento jurídico-mercantil se aplicará a las relaciones del tráfico, en función de que las mismas puedan ser calificadas como acto de comercio, sean o no comerciantes quienes los realicen.  ESTATALIZACIÓN: significa que el Estado reivindica para sí el monopolio de la función legislativa, pasando el Derecho mercantil a formar parte del Derecho estatal en Ordenanzas dictadas por la autoridad central. Este fenómeno de centralización es gradual y de alcance variable, según los países, pero siempre repercute en el sistema de fuentes: la ley toma primacía sobre el uso, de tal manera que, el Derecho mercantil se presenta cada vez más como un Derecho legislativo y no como un Derecho consuetudinario. 3. La Codificación mercantil. La tendencia hacia la asunción por el Estado del monopolio de la función legislativa tiene una expresión positiva de especial significación: surge la idea de la Codificación, que se presenta como un instrumento de la unidad nacional y responde al ideal de transformar la razón en Ley escrita e igual para todos. En el ámbito del Derecho mercantil, la primera codificación de la materia se produce con el Código de comercio francés de 1807, que tendrá una influencia decisiva en las posteriores codificaciones mercantiles de otros países europeos y americanos. En España la codificación mercantil se consigue mucho antes que la codificación civil. El problema foral retrasó extraordinariamente la promulgación del primer y único Código Civil (1889), al que preceden dos Códigos de Comercio: el de 1829 y el todavía vigente de 1885. 3.1. Código de Comercio de 1829 El primer Código de Comercio español, obra de un solo jurista, Pedro Sainz de Andino, ha sido considerado como el mejor Código de su tiempo. Sigue de modo notable la orientación del Código francés y fue objeto posteriormente a su promulgación de un intenso proceso de elaboración de leyes especiales complementarias que culminará en el segundo y vigente Código de 1885. 3.2. Código de Comercio de 1885 Se compone de cuatro libros: “De los comerciantes y del comercio en general”, “De los contratos especiales de comercio”, “Del comercio marítimo” y “De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones”; subdivididos en títulos, secciones, párrafos y 955 artículos. Precedido de una amplia Exposición de Motivos, en la que se dice que responde a una concepción objetiva. 4. El Derecho Mercantil contemporáneo. 4.1. La globalización y el Derecho comunitario: La revolución industrial, primero, y la revolución postindustrial después han influido extraordinariamente en el Derecho mercantil contemporáneo. La globalización de la economía ha dado lugar al nacimiento de una nueva lex mercatoria que recuerda al proceso formativo del viejo ius mercatorum como Derecho consuetudinario de vigencia universal. En el ámbito continental, el Tratado de Roma por el que se constituyó la Comunidad Europea (CEE) y el Tratado de Maastricht de 1992, de constitución de la Unión Europea (UE), ambos modificados por el Tratado de Niza de 2001, y posteriormente por el

Tratado de Lisboa de 2007, han incidido íntimamente en el Derecho mercantil de los Estados miembros. 4.2. La descodificación del Derecho mercantil: En la actualidad, el Código de Comercio, vigente desde hace más de un siglo a pesar de las reformas en él introducidas, ha perdido esa correspondencia con la realidad social y económica. Si se repara en el Código de Comercio de 1885, se percibe un considerable incremento de la imperatividad de las normas. Ese carácter imperativo se debe a que las normas jurídicas deben tratar de conseguir un adecuado grado de tutela del contratante más débil o la tutela del consumidor o una nueva disciplina sobre la insolvencia del deudor sea o no empresario. Todo ello muestra la importancia de la descodificación de la materia mercantil, algo que da lugar a que el desguace del Código de Comercio sea cada vez más rápido. 4.3. La Constitución Económica: Hablamos de “Constitución Económica” para referirnos a aquellos artículos de la Constitución de 1978 que configuran el modelo económico español. ART. 38 CE: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.” ART. 33.1 CE: “Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.” Éstas son las libertades económicas imprescindibles para que exista una economía de mercado. ART. 128 CE: “1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general. 2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante Ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general.” Viene a significar que la declaración constitucional no delimita exclusivamente el principio de la economía de mercado, sino que ese principio deberá subordinarse, en su caso, a la tutela del interés general. Junto a estas normas básicas, la Constitución recoge normas que vienen a establecer límites en la garantía y protección del ejercicio de dicha libertad. Esos preceptos van dirigidos a promover: 1. Condiciones favorables a una política de estabilidad económica y pleno empleo. 2. La educación y defensa de los consumidores y usuarios. 3. El reconocimiento de la iniciativa pública de la actividad económica. 4. La subordinación de toda la riqueza del país al interés general. 5. El fomento de las sociedades cooperativas y el establecimiento de los medios de acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción. 6. La facultad de planificación de la actividad económica general. 5. Las fuentes del Derecho mercantil. 5.1. Artículos 2 y 50 del Código de Comercio: El sistema de prelación de fuentes consignado en el artículo 2 del C.Com establece como fuentes del Derecho mercantil las siguientes: la ley mercantil, la costumbre mercantil y el Derecho común. ART. 2 C.COM: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas

en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común. Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.” ART. 50 C.COM: “Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales por las reglas generales del Derecho común.” Esta contradicción entre los artículos 2 y 50, debe ser resuelta afirmando la primacía del Derecho común sobre la costumbre cuando se trate de normas imperativas y la prevalencia de la costumbre mercantil frente a las reglas del Derecho común cuando éstas sean de naturaleza dispositiva 5.2. La ley mercantil: En el sistema de prelación de fuentes del Derecho mercantil, el vértice está ocupado por la ley mercantil (Código de Comercio y leyes mercantiles especiales). La legislación mercantil es de competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6ª CE). El Estado tiene atribuida la producción de normas con rango de ley y las funciones de ejecución de la normativa. La legislación mercantil como Derecho privado especial, que tiene por objeto el empresario y la actividad empresarial, también es de carácter estatal. 5.3. Los usos de comercio: USO DE COMERCIO: son normas de Derecho objetivo nacidas en el ámbito de la contratación mercantil y creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los empresarios en sus negocios, bien para suplir la ausencia de regulación legal adecuada, bien para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o bien para resolver dudas que surjan en la interpretación de lo convenio. El uso es la costumbre mercantil. La objetivación del uso, lo que le da ciertamente fuerza normativa, sólo se consigue cuando se practica de mofo uniforme, general y duradero o constante, y cuando a la vez existe la convicción de su obligatoriedad. Su importancia histórica ha decaído considerablemente. Su aplicación, en defecto de ley, ha ido en declive, salvo en el comercio internacional. Clases: 1. POR LA MATERIA QUE REGULAN: o Comunes, a todo género de actividad. o Especiales. 2. POR RAZÓN DEL ESPACIO: o Internacionales. o Nacionales. o Regionales, locales o de plaza. 3. USOS NORMATIVOS Y USOS INTERPRETATIVOS: o Normativos: usos nacidos para suplir las lagunas de la ley. o Interpretativos: usos que ayudan a la interpretación de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse. Para cerciorarse de la existencia del uso, el juez no estará obligado a atenerse exclusivamente a las pruebas que las partes hayan podido aportar al proceso, y podrá procurar de oficio otros elementos de juicio. 5.4. La aplicación del Derecho mercantil: 1. LA JURISPRUDENCIA NACIONAL. JUZGADOS DE LO MERCANTIL: el art. 1.6 CC declara que la jurisprudencia complementará el Ordenamiento

jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Se les reconoce valor efectivo a sus sentencias. Por ello se reconocen como fuente indirecta del Derecho mercantil. Existe una primera instancia propia desde el año 2003, los Juzgados de lo mercantil son los que conocen de la aplicación de la legislación mercantil. Se trata de juzgados especializados dentro del orden jurisdiccional civil, compuestos por titulares con conocimiento específico de la materia. 2. JURISPRUDENCIA EUROPEA: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es la institución sobre la que recae la potestad jurisdiccional de la UE, para dirimir todo tipo de controversias que surgieran en la aplicación del Derecho comunitario, tanto los ciudadanos como por los Estados miembros. Su régimen jurídico se desarrolla en el Estatuto del TJUE. 3. OTROS MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: ARBITRAJE Y MEDIACIÓN: en ocasiones, los empresarios procuran acudir a vías más rápidas que la ofrecida por los tribunales ordinarios de justicia para resolver sus conflictos. Pueden ser:  Arbitraje: procedimiento que reconoce como materias susceptibles de arbitraje “las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”. Pueden ser nacionales o internacionales, y se resolverán en equidad o enderecho, por medio de un laudo dictado por los árbitros. El arbitraje de derecho deberá constar por escrito y estar motivado. El laudo firme produce efectos de cosa juzgada.  Mediación: mecanismo de resolución extrajudicial de conflictos, más reciente, con una importante utilidad práctica. Se trata de un procedimiento sencillo, rápido y económico que goza de gran aceptación en la UE, motivo por el que se presentó una iniciativa legislativa europea para su regulación. Dirime asuntos en sesiones conjuntas de las partes en litigio con el mediador, al objeto de alcanzar un acuerdo, que si se logra, gozará de la misma validez que una sentencia judicial.

LECCIÓN 2. EL EMPRESARIO.

1. Delimitación. El Código de Comercio no define al empresario, sino que comienza el articulado con la enumeración de los sujetos mercantiles (el comerciante individual y el empresario social o sociedades mercantiles) y con la definición de comerciante (art. 1). La definición de comerciante del art. 1.1 C.Com, es una definición que peca por defecto y por exceso: porque no contiene elementos esenciales del concepto, sino sólo algunos de ellos, como es la “habitualidad”; y porque la referencia a la capacidad para actuar en el tráfico no es un requisito específico del concepto de empresario, existiendo empresarios que carecen de esa capacidad (art. 5).  EMPRESARIO, EN SENTIDO ECONÓMICO: es la persona natural o jurídica que, por sí o por medio de representantes, ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o de distribución de bienes o de servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad. En el desarrollo de esa función de intermediación, el empresario organiza y dirige el proceso asumiendo el riesgo de empresa, es decir, el riesgo de que los costes de actividad sean superiores a los ingresos que se obtengan de la misma.  EMPRESARIO, EN SENTIDO JURÍDICO: es quien ejercita en nombre propio una actividad empresarial. CARACTERÍSTICAS DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL: 1. Actividad profesional, habitual y no ocasional. No hay ejercicio profesional si la actividad no es sistemática con tendencia a durar. La realización de un singular acto de comercio no permite atribuir al sujeto la condición de empresario. La profesionalidad no exige que la actividad se desarrolle de modo continuado, existen actividades cíclicas o estacionales que son empresariales. 2. Actividad económica, es una actividad que se realiza con método económico, procurando al menos la cobertura de los costes con los ingresos que se obtienen. No es la clase de actividad el criterio determinante de la empresarialidad, sino el modo en que se ejer...