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DERECHO MERCANTIL I 4º Derecho y ADE Derecho Mercantil I 4º Derecho y ADE TEMA 1. El sistema del Derecho Mercantil 1. Orígenes y evolución • Derecho mercantil como sistema: fenómeno reciente en la historia del Derecho. • Nace en la Edad Media. • Antes: actividad comercial y normas para ella, pero no...

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DERECHO MERCANTIL I 4º Derecho y ADE

Derecho Mercantil I

4º Derecho y ADE

TEMA 1. El sistema del Derecho Mercantil

1. Orígenes y evolución • Derecho mercantil como sistema: fenómeno reciente en la historia del Derecho. • Nace en la Edad Media. • Antes: actividad comercial y normas para ella, pero no un sistema normativo. En Roma hubo normas mercantiles, el pretor se ocupaba de las normas de la ciudad, pero como el comercio se hacía fuera de la ciudad, se encargaba el pretor peregrino, que se encargaba de los conflictos con quienes no eran ciudadanos (ius gentium, y esto nunca se codificó). Con la caída del imperio romano viene una época de feudalismo (agricultura, inseguridad…) y la ruptura con este sistema está con el nacimiento de las ciudades. Con los gremios se sale del feudalismo. Estos gremios se van dotando de normas sobre su funcionamiento, derechos y obligaciones. No tenían jueces sino árbitros que iban decidiendo (el derecho mercantil nace de la práctica), estas decisiones se recopilan y en el siglo XV tenemos recopilaciones de usos: -

Libro del Consulado del Mar: está reconocido como la ley del tráfico mediterráneo durante más de 5 siglos. Son normas para resolver problemas. Ordenanzas de Barcelona (contrato de transporte, seguros marítimos… hay muchas figuras que hoy están vigentes) 1435, 1458, 1484

Con la aparición de los Estados: control de la economía y fijación de normas: -

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se van a refrendar las ordenanzas consulares, pero sigue siendo un derecho profesional (de clase, solo se aplica a unos ciudadanos inscritos en gremios y con sus propios tribunales) y esto choca con los principios de la revolución francesa (terminar con las clases sociales, abolición de los gremios). Francia: Ordenanzas del comercio terrestre (1673) y de la Marina (1681)

Entonces, ya con Napoleón en el poder, hacen un derecho mercantil objetivo; antes se determinaba qué era mercantil por los sujetos que intervenían (empresario y persona individual), pero esto no podía ser así porque las personas son iguales). Se crea la teoría de los actos mercantiles, son unos actos que son mercantiles independientemente de los sujetos. Codificación francesa 1

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• Ideología: igualdad • Derecho mercantil: no puede ser el derecho de una clase social • Code 1807: regula el comercio en sí y no a los comerciantes. El Código de comercio de Napoleón regula los actos de comercio y no a los comerciantes.

Entonces se dan cuenta de que es imposible hacer una definición de acto de comercio que sirva para todos (imposible definición general). Hay contratos muy específicos (préstamo para hacer una carretera concreta con un ayuntamiento), otros que están pensados para realizarse con varias personas (contratos bancarios…). Entonces lo que se hizo fue una enumeración (diapos, las 8 y 9 son subjetivas). L-110-1 Code La Ley considerará actos de comercio: 1° Toda compra de bienes muebles para la reventa, bien en su estado original, bien tras haberlos modificado y adaptado por medio de un trabajo realizado sobre ellos; 2° Toda compra de bienes inmuebles para revenderlos, a menos que el comprador haya actuado con la intención de edificar uno o varios edificios y venderlos en conjunto o por locales; 3° Toda operación de intermediación para la compra, la suscripción o la venta de inmuebles, de fondos de comercio, de acciones o partes de acciones o participaciones de sociedades inmobiliarias; 4° Toda empresa de alquiler de bienes muebles; 5° Toda empresa de manufacturas, de comisión, de transporte por tierra o por agua; 6° Toda empresa de suministros, de representaciones, oficinas de negocios, establecimientos de venta por subasta, de espectáculos públicos; 7° Toda operación cambiaria, bancaria, de corretaje; 8° Todas las operaciones de establecimientos bancarios públicos; 9° Todas las obligaciones entre tratantes, comerciantes y banqueros; 10° Toda negociación sobre letras de cambio. El CCO 1829 tiene una mezcla entre concepción objetiva y subjetiva. El Código alemán de 1861 tiene una concepción objetiva al igual que el italiano de 1882. Más adelante se vuelve a una concepción subjetiva ya que hay que tener en cuenta que hay personas que se van a dedicar a actividades mercantiles y por tanto no se puede dar otro tratamiento. 2

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CCO 1885 • Exposición de motivos: “considera al Derecho mercantil bajo una faz completamente nueva...” “pretende regir todos los actos y operaciones mercantiles, cualquiera que sea el estado o profesión de las personas que lo celebren. En el código español, frente a lo que vimos en el francés, no da una lista sino que se refiere a los que se regulen en el Código de comercio pero se refiere a “otros de naturaleza análoga”, y es por ello que se trata de buscar cuál es la naturaleza de los actos (no se llega a ninguna solución). (Artículo 1 y 2 del CCom) • Art. 2: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él... • ¿cuáles son?: “Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga. • ¿Naturaleza análoga?

Cuando se aprueba el Código de Comercio alemán (HGB 1897) en ese momento ya están convencidos de que no tiene ningún sentido la concepción objetiva, se dan cuenta de que hay sujetos a quienes no se les puede tratar igual porque son situaciones distintas, y por tanto se vuelve a la concepción subjetiva “son actos de comercio los desarrollados por comerciantes en el ejercicio de su actividad”. No obstante, cuando se pone a definir a los comerciantes lo hace también por su actividad, y hace una lista de actividades que da muchos problemas, porque por ejemplo consideraba como comerciante a quien vendía valores o metales preciosos o la compra de inmuebles para venderlos, y esto llevaba a situaciones absurdas, por ejemplo: -

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Hoteles: los alemanes iban a la lista de actividades y no aparecía, porque los inmuebles tradicionalmente han estado fuera de la actividad mercantil. Por tanto, un hotel que exclusivamente te daba alojamiento no era una actividad comercial, pero si daba comida (compraba bienes muebles para venderlos transformados) entonces sí consideraba que era comercial. El TC llegó a decir que si solo daba desayuno no era comercial. Dentista, oculista: su actividad no figura en el listado (no compra o vende valores, bienes muebles…). Pero a veces ponen dientes de oro, entonces se consideraba que era venta de metales preciosos entonces para ver si un dentista quedaba sometido o no a las disposiciones del Código de Comercio tenías que mirar si ponía o no dientes de oro. 3

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En 1998 se elimina esta referencia a las actividades. Lo que sucede en España es que no se ha reformado, sigue diciendo lo que decía, pero en verdad nuestro código nunca fue objetivo. Esto se ve claramente si cogemos el régimen de alguno de los actos de comercio. Ejemplo: -

Contrato de comisión mercantil 244 (mandato): se refiere a un dato subjetivo, ya que una de las partes tiene que ser comerciante. Depósito mercantil 303: se requiere que el depositario al menos sea comerciante. Contrato de préstamo 311: si alguno de los contratantes fueran comerciantes.

Es decir, siempre el dato que nos permite determinar si hay o no responsabilidad es el carácter de la persona con la que contratas. Por tanto, todos los contratos se regulan en el Código de Comercio porque quien contrata es un comerciante. Problema de los actos mixtos (alguna de las partes no es comerciante). Por ejemplo si quien vende es un empresario pero quien compra es un particular, va a haber distintas opiniones pero con carácter general se considera que se trata de una operación mercantil. Una compraventa sería civil cuando quien compra y quien vende lo hacen fuera de su actividad empresarial (por ejemplo si tengo un ordenador viejo y lo vendo). Sin embargo es una cuestión discutida. Por tanto, el dato que determina que una operación es distinto o separado del resto del derecho privado, es el hecho de que estamos hablando de empresario y su actividad. Sin embargo hay que tener en cuenta que un empresario puede hacer actos que están fuera de su actividad empresarial, por ejemplo si realiza una donación será actividad civil. Lo que hay que ver es si ese acto concreto está dentro de la actividad que realiza el empresario. Esto tiene relevancia para las deducciones fiscales por actividad empresarial.

2. Fisonomía actual y factores de renovación • Derecho del empresario y su actividad • Matices -

Giro hacia el consumidor: • Normas imperativas de protección pero dentro de la actividad mercantil. Generalización (mercantilización

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Sucede a veces que las normas civiles no son adecuadas para muchas operaciones. Por ejemplo la figura del depósito civil, préstamo civil… Ha quedado reducido al ámbito familiar. Esto se ha dado en todos los ordenamientos y por ejemplo en Suiza se han unificado los dos tipos de contratos en el Código Civil. En España, en el anteproyecto del Código Mercantil, también se trata de prescindir de la regulación del CC en materia contractual, de tal modo que el CC tendría las disposiciones generales sobre obligaciones y el Código de Comercio regularía cada contrato particular.

Responsabilidad: Es otra diferencia entre el régimen del CC y CCo. -

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CC: responsabilidad subsidiaria o mancomunada; se habla de orden, división y excusión (que hay que agotar, por ejemplo, el patrimonio de mi mujer antes de que responda el mío). Estas tres cosas no se sabe ni lo que son. CCo: responsabilidad solidaria.

CARACTERES DEL DERECHO MERCANTIL:

Internacionalidad y uniformidad: el derecho mercantil o actividad empresarial, claramente, no conoce fronteras. A cualquier empresario lo que le interesa es vender o comerciar donde sea. Las fronteras son sólo impedimentos a la actividad empresarial y esto hace que si lo comparamos con cualquier otro derecho nos encontremos con que las instituciones son prácticamente idénticas. Esto tiene como consecuencia que no haya demasiada discusión sobre si se debe someter a un ordenamiento u otro cuando se realiza una operación (por ejemplo español o sueco), es más relevante si se somete a unos u otros tribunales. Lo que se hace es que suelen someterse a arbitraje (seguramente el árbitro no sea ni sueco ni español). No ocurre lo mismo por ejemplo en el ámbito civil donde puede haber diferencias (régimen matrimonial de otro país puede ser totalmente diferente). Ductilidad: que se adapta fácilmente a los cambios y está en continua evolución, porque la actividad económica evoluciona muy rápido. El número de reformas es mucho mayor que en otras materias

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Rechazo al formalismo: el CCo dice que los contratos serán válidos cualquiera que sea la forma e idioma en la que se celebren, por tanto no da especial valor a la forma (artículo 58). Esto tiene un matiz que cobra mucha importancia, el de la protección a los consumidores. Hay veces en que se exige que conste por escrito o que al menos conste por escrito una parte significante del mismo, y si no tendrá consecuencias de ineficacia, nulidad… (Depende del ámbito en el que se celebre). Rigor frente al incumplimiento: se manifiesta por ejemplo en la característica de la mora automática (inmediatamente se producen intereses moratorios sin necesidad de interpelar). Existe la ley de efectos frente a la moralidad que establece unas consecuencias para cuando se produce, dentro de unos plazos. El artículo 53 establece la mora automática. También se ve en el ámbito concursal para los supuestos de incumplimiento de las obligaciones. Mayor control: ha ido cobrando protagonismo la intervención estatal en el derecho mercantil. Cada vez se piensa más si el estado tiene que estar o no supervisando todo. Incremento de la responsabilidad: no hemos llegado al extremo de EEUU donde hay responsabilidad extremísima pero también ha ido cobrando más importancia.

3. Fuentes y ordenamiento actual • No tiene sistema propio de fuentes • Ley mercantil • Usos de comercio • Derecho común

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TEMA 2. El empresario y la empresa 1. El concepto de empresario En el CCO de 1885 es un código de tienda y almacén en el que no se habla de empresario, si no que se habla de “comerciante”, porque es lo que había en 1885, si bien hoy en día, la actividad empresarial va más allá de la pura compra para la posterior reventa. Hoy en día, por tanto, de habla de empresario, entendiendo por tal aquella persona física o jurídica que realiza una actividad constitutiva de empresa, entendiendo por tal una actividad económica dirigida bien a la producción, bien a la intermediación, de bienes o servicios en el mercado. Artículo 1 CCO Son comerciantes para los efectos de este Código: 1º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código. El primer párrafo hace referencia a las personas físicas y el segundo a las sociedades mercantiles.

A) EMPRESARIO INDIVIDUAL El CCO, en este punto, dispone en su artículo 1 que “son comerciantes para los efectos de este Código: los que teniendo capacidad legal para el ejercer el comercio se dedican a él habitualmente”. En este concepto falta un dato, pues se dedica en nombre propio. La Ley de Emprendedores aprobada en 2013 pretendía facilitar la actividad empresarial, principalmente de pequeñas empresas, e incluye una definición de emprendedor, hablando de “toda persona, física o jurídica, que desarrolle una actividad económica empresarial o profesional”. No supone ninguna novedad Por tanto, para la consideración de una persona física como comerciante o no es necesario atender a qué actividad hace de manera habitual, prescindiendo, con carácter general, de la distinción entre actividad lucrativa o no, sin perjuicio de que se excluyan las actividades benéficas. En su segundo párrafo hace referencia a las sociedades mercantiles, donde no se habla ya de actividad habitual, sino que en este caso son comerciantes en función de la forma, no en función de lo que hacen – EMPRESARIO FORMAL.

B) EMPRESARIO FORMAL 7

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Desde hace años, el derecho ha determinado que hay casos en los que se presume siempre que quien ejerce adopta esta forma lo hace para ejercer una actividad mercantil, presunción que llega hasta el extremo de que se prescinde de si ejerce o no actividad alguna. El dato al que atiende el OJ para quedarse con que una persona jurídica es empresario es la forma que ha utilizado para constituirse. Si es una forma societaria mercantil va a ser empresario siempre, quedando sujeto a las normas mercantiles aunque no realice ni siquiera una actividad. Art. 1 CCO “Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código”. Por tanto, en este caso, ya no se habla de actividad habitual, sino que en este caso la condición de comerciante o no deriva de la forma, por ello se habla de empresario formal. De tal forma que, independientemente de la actividad, si tienen la forma prevista, van a ser empresarios siempre, sujetos a las normas de derecho mercantil. Por ejemplo, si se constituye una entidad y no se hace nada o si se constituye para la realización de actividades benéficas, el sujeto va a ser empresario, porque lo es en virtud de la forma. EXAMEN: distinguir empresario por razón de la actividad y de la forma Dentro de los empresarios sociales se diferencian dos TIPOS: -

Sociedades de personas Sociedades de capital

En España, prácticamente no hay sociedades de personas, en 2014 se constituyeron 95000 sociedades aproximadamente, de las cuales solo 10 eran de personas. No obstante, existen también determinadas sociedades respecto de las que hay que examinar qué actividad realizan para saber si estamos o no ante empresario, pero no se trata de sociedades mercantiles sino sociedades irregulares con forma no mercantil: mucha gente, por razones fiscales, constituyen sociedades civiles para ejercitar una actividad mercantil, pues las sociedades civiles, hasta ahora tributaban en renta no en impuesto de sociedades, si bien con la reforma del Impuesto de Sociedades ya no ocurre eso y seguramente se deje de utilizar este tipo de sociedades civiles. Estas sociedades van a ser mercantiles si se dedican a una actividad mercantil, no en razón de la forma. El CC en el artículo 1669 dispone que “No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros”, estableciendo el artículo 1667 que “La sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma, salvo que se aportaren a ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la escritura pública”.

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En el régimen fiscal español las sociedades civiles tributan por el Régimen de Transparencia, antes llamado de atribución o imputación de rentas. Si somos socios de una sociedad civil no tributa la sociedad por sus ganancias sino que tributan los socios que integran en la base imponible del IRPF la cuota parte de esos beneficios aunque no se distribuyan. A diferencia de eso, en el impuesto sobre sociedades si una sociedad tiene beneficios, si no los distribuye tributa la propia sociedad y solo en el momento que los distribuye se va a tener que tributar en renta. Como se ha tributado ya en Sociedades, en renta hay una exención de doble imposición para evitar pagar dos veces por la misma. El impuesto sobre la renta es un impuesto progresivo que hace que en algunos casos cuando se tiene una actividad empresarial pequeña, obteniendo la empresa pocos beneficios, sea más beneficioso fiscalmente tributar en renta que en sociedades. Además, constituir una sociedad civil es más barato que constituir una actividad mercantil, ya que el CC permite que se constituya en cualquier forma, por lo que se puede hacer por un contrato privado que constituye la sociedad, produciéndose el nacimiento de la personalidad jurídica de forma inmediata siempre y cuando los pactos no se mantengan secretos, ya que en el caso de que se haga así no hay personalidad jurídica. Por ejemplo, si se lleva ese contrato de sociedad privado a liquidar actos jurídicos documentados, no se necesita capital mínimo, por lo que la base imponible del impuesto es muy pequeña, considerándose que la sociedad civil tiene personalidad jurídica porque los pactos no son secretos al haberlo llevado a una oficina pública. Por tanto, es más fácil de constituir, se adquiere personalidad jurídica de forma inmediata, no hay capital social mínimo y se tributa en renta (IRPF) en lugar de en sociedades, lo que sale rentable cuando no se gana mucho dinero, lo que lleva a que sean muchas las empresas que adoptan la forma de sociedad civil. En el caso de las comunidades de bienes también tributan por el régimen de transparencia, como la comunidad no tiene personalidad jurídica se imputa a los comuneros, siendo también sujetos pasivos del IVA y contando con CIF. Por tanto, también se utilizan muchas veces comunidades de bienes para ejercer actividades empresariales. Lo que ocurre es que aunque es ventajoso desde el punto de vista fiscal, desde el punto de vista mercantil no es adecuado porque las comunidades de bienes para cualquier acuerdo necesitan unanimidad de los comuneros al tener muy limitados los actos que pueden hacer por sí mismos, lo que siempre da lugar a problemas entre los socios. De hecho, si no se ponen de acuerdo se tiene que ir...