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Vincenzo Lopilato

MANUALE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO Seconda edizione

Estratto Prova concorsuale Corte dei Conti Contabilità

G. Giappichelli Editore

Vincenzo Lopilato

MANUALE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO Parte generale Parte speciale Giustizia amministrativa Seconda edizione

Estratto Prova concorsuale Corte dei Conti Contabilità

G. Giappichelli Editore

© Copyright 2020 - G. GIAPPICHELLI EDITORE - TORINO VIA PO, 21 - TEL. 011-81.53.111 - FAX 011-81.25.100

http://www.giappichelli.it ISBN/EAN 978-88-7524-455-2

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Capitolo 6

Soggetti pubblici SOMMARIO: Parte Prima. Principi generali. – 1. Nozione di organizzazione pubblica e fonti di regolazione. – 2. Capacità giuridica e di agire. – Sezione I. Organi e uffici. – 3. Nozione di rappresentanza e di organo. – 4. Rapporto di servizio e rapporto di ufficio. – 5. Il funzionario di fatto. – 6. La prorogatio degli organi. – Parte Seconda. Gli enti costituzionalmente necessari. Il principio di sussidiarietà. – 7. Lo Stato. – 7.1. I Ministeri. – 7.2. La Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Consiglio dei Ministri. – 7.3. Le Agenzie. – 7.4. Le Aziende. – 7.5. Gli organi ausiliari del Governo. – 8. Il Comune. – 8.1. Gestione associata delle funzioni amministrative. – 9. Le Province. – 10. Le Città metropolitane. – 11. Le Regioni. – 12. Il principio di leale collaborazione e gli strumenti di raccordo. – 13. Il principio di sussidiarietà verticale e le regole di riparto delle funzioni amministrative. – 13.1. Tipologie di funzioni. – 14. Il potere sostitutivo e il principio di sussidiarietà. – Parte Terza. La nozione di ente pubblico. – 15. Gli enti nel diritto privato. – 15.1. Associazioni e fondazioni. – 15.2. Le società. – 16. La nozione di ente pubblico. – 17. Modello generale di ente pubblico. – 18. Modelli speciali di ente pubblico. Autonomia organizzativa: limiti ed eccezioni europei. – 18.1. I modelli speciali di enti nei contratti pubblici: organismo di diritto pubblico e distinzione dall’impresa pubblica. – 18.1.1. In house: cenni e rinvio. – 18.2. I modelli speciali di enti nel settore della finanza pubblica. – 18.3. I modelli speciali di enti pubblici nel settore del rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione: cenni e rinvio. – 18.4. Direttive europee auto-esecutive e nozione di autorità pubblica. – 19. Distinzioni tra enti: enti strumentali ed enti pubblici ad autonomia funzionale. – 19.1. Gli enti nel settore dello sport. – 20. Le relazioni organizzative. – 20.1. Delegazione di funzioni ed utilizzazione degli uffici. – 21. Le vicende degli enti pubblici. – Parte Quarta. Le Autorità amministrative indipendenti. – 22. Inquadramento generale. – 23. Natura e struttura delle Autorità. – 23.1. Le Autorità generaliste: l’Autorità garante della concorrenza e del mercato e l’Autorità garante per la protezione dei dati personali. – 23.1.1. L’Autorità garante per la protezione dei dati personali. – 23.2. Le Autorità di settore che operano nei mercati finanziari liberalizzati: Consob, Banca d’Italia e Ivass. – 23.3. Le Autorità che operano nei servizi pubblici: l’Autorità per l’energia elettrica e il gas e il sistema idrico, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, l’Autorità di regolazione dei trasporti. – 23.4. L’Autorità nazionale anticorruzione: cenni e rinvio. – 23.5. Altri organismi. – 24. Le funzioni. – 24.1. Le funzioni sanzionatorie. Il caso delle sanzioni Consob e le regole del giusto procedimento e del cd. diritto al silenzio dell’incolpato. – 25. Il sindacato giurisdizionale sugli atti delle autorità amministrative indipendenti: cenni e rinvio. – 26. Riparto di giurisdizione: rinvio.

Omissis

4. Rapporto di servizio e rapporto di ufficio Nello studio dell’organizzazione pubblica assumono particolare rilievo i concetti di rapporto di ufficio e rapporto di servizio.

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CAPITOLO 6

Il rapporto di ufficio è quello che consente il funzionamento del sistema di imputazione giuridica in quanto, mediante la sua instaurazione, l’organo si inserisce nell’ambito della struttura organizzativa della pubblica amministrazione e, conseguentemente, può porre in essere attività ad essa direttamente imputabile. Tale rapporto sorge in virtù di un procedimento di investitura, di rilevanza organizzativa, che si connota in modo differente a seconda della natura dell’organo che viene in rilievo 1. In primo luogo, viene in rilievo il procedimento di nomina, che può avere natura di atto politico ovvero di atto di alta amministrazione. Si pensi, a titolo esemplificativo, in relazione alla investitura di taluni titolari di organi di indirizzo politicoamministrativo, all’atto politico di nomina dei Ministri ovvero di assessori regionali da parte, rispettivamente, del Presidente dalla Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri e del Presidente della Giunta regionale, ovvero all’atto di alta amministrazione di nomina degli assessori comunali o provinciali [cap. 11, parr. 11.4.-11.4.1, sulla distinzione tra atto politico e di alta amministrazione]. In secondo luogo, viene in rilievo il procedimento di elezione, che costituisce la forma più diffusa per l’investitura dei titolari degli organi politici rappresentativi. Si pensi, a titolo esemplificativo, all’elezione degli organi collegiali elettivi dei Comuni e delle Province, nonché del Sindaco e del Presidente della Provincia 2. Infine, viene in rilievo il procedimento di conferimento degli incarichi dei dirigenti, che sarà oggetto di specifica trattazione nel capitolo sul personale pubblico [cap. 8, parr. 17.2-17.3.4]. Si tratta, in tutti questi casi, di rapporti retti da norme di diritto pubblico che si fondano sull’adozione di atti amministrativi, con giurisdizione del giudice amministrativo, ad eccezione dell’atto di attribuzione di incarichi dirigenziali, per il quale è prevista la giurisdizione del giudice ordinario [cap. 25, par. 12, sul riparto di giurisdizione in materia di personale pubblico] e dell’atto politico (in senso stretto), sottratto al sindacato giurisdizionale [cap. 11, par. 11.4, sulla distinzione tra atto politico in senso stretto e in senso lato]. Il rapporto di ufficio si interrompe nel caso in cui il soggetto abbia posto in essere un fatto di reato 3 [sulla interruzione di tale rapporto ai fini del giudizio di responsabilità si v. cap. 17, par. 5]. Il rapporto di servizio sorge, invece, in virtù di un contratto di lavoro che è stato oggetto dei processi di privatizzazione degli anni Novanta ed è governato, salvo deroghe, da norme di diritto privato, generale e speciale, e da atti di autonomia negoziale individuale e collettiva. La trattazione di questo aspetto attiene all’ambito del personale pubblico [cap. 8, parr. 7-11.2.1].

V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo, cit., 173 ss. V. artt. 71-75 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli Enti locali). 3 Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 890. 1

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Capitolo 8

Personale pubblico SOMMARIO: Parte Prima. Inquadramento generale. – 1. Premessa. – 2. Rapporto di ufficio e rapporto di servizio. – 3. Il lavoro pubblico nella Costituzione. – 4. Il lavoro pubblico nel diritto europeo. – 5. Il rapporto di lavoro pubblico prima della privatizzazione. – 6. Le fasi della privatizzazione del rapporto di lavoro. – 7. Norme pubbliche e private di disciplina del rapporto di lavoro. – 8. Norme di diritto pubblico: settori esclusi, procedure concorsuali e atti di macro-organizzazione. – 9. Norme di diritto privato (generali e speciali) e regole di autonomia negoziale (individuali e collettive). – 10. Norme di diritto privato e autonomia negoziale individuale e collettiva. – 10.1. Rapporto tra legge e contrattazione collettiva. – 11. Norme di diritto privato speciale. – 11.1. Regole di micro-organizzazione. – 11.2. Regole relative ad inquadramento professionale, durata, mansioni, carriera ed estinzione. – 11.2.1. Doveri e responsabilità disciplinare. – 12. Le forme di tutela. – 13. Il rapporto di lavoro regionale e locale. – 13.1. La sentenza n. 251 del 2016 della Corte Costituzionale e i decreti correttivi. – Parte Seconda. La dirigenza pubblica. – 14. Rapporto di servizio e di ufficio nella dirigenza pubblica. – 15. Quadro costituzionale. Distinzione tra politica e amministrazione. – 16. Quadro legislativo. L’evoluzione legislativa. – 17. La dirigenza statale nella legislazione vigente. – 17.1. Le funzioni degli organi politici e dirigenziali. – 17.2. L’accesso alla dirigenza. – 17.3. Il procedimento di conferimento dell’incarico dirigenziale. – 17.3.1. I criteri di conferimento degli incarichi. – 17.3.2. La tipologia degli incarichi e la competenza ad assegnarli. – 17.3.3. I destinatari degli incarichi: incarichi interni ed esterni. – 17.3.4. La durata degli incarichi. – 17.3.5. La cessazione del rapporto di ufficio e il sistema delle spoglie. – 17.3.6. Le forme di tutela. – 17.3.7. La responsabilità dirigenziale e il sistema di valutazione. – 17.3.8. Il rinnovo degli incarichi. – 18. Il riparto di competenze legislative Stato-Regioni. – 18.1. La dirigenza regionale e locale nella disciplina vigente. – 18.2. La riforma della dirigenza pubblica e il riparto delle funzioni legislative. – 19. Dirigenza sanitaria: rinvio. – 20. Riparto di giurisdizione e competenza in materia di rapporto alle dipendenze della pubblica amministrazione: rinvio.

Parte Prima

Inquadramento generale 1. Premessa La pubblica amministrazione, organizzata nel modo esaminato nel precedente capitolo, ha bisogno, per lo svolgimento dell’attività amministrativa, di personale e beni. Nel settore del personale pubblico, nel cui ambito riveste una posizione peculiare la dirigenza pubblica, si sono succedute, nel corso degli anni, norme di diritto privato, generale e speciale, e norme di diritto pubblico. L’assetto attuale, come si esporrà, si caratterizza per una concorrenza di tali norme, con una prevalenza di quelle privatistiche.

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CAPITOLO 8

La peculiarità di tale regime, rispetto alla disciplina dei contratti di lavoro del personale privato, deriva dal fatto che il datore di lavoro è una pubblica amministrazione. L’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche) indica quali sono le pubbliche amministrazioni sottoposte al rispetto delle norme contenute nel Testo unico. Questo elenco, come è stato posto in rilievo trattando della nozione di ente pubblico, è spesso utilizzato proprio quale criterio formale di identificazione delle persone giuridiche pubbliche [cap. 6, parr. 17-18.4]. In questo ambito non sono incluse le società a partecipazione pubblica, in coerenza con la loro natura privata, essendo previsto che solo le società a controllo pubblico devono rispettare i principi posti dall’art. 35 del decreto legislativo n. 165 del 2001. Si può affermare, pertanto, che il polo di attrazione di tali norme peculiari è rappresentato dal profilo soggettivo della regolazione. Per quanto la tematica in esame attenga, per le ragioni esposte, all’area della organizzazione, il modello pubblico che ricorre presenta analogie, sul piano strutturale, pur nella evidente diversità dei contenuti, con i contratti pubblici [cap. 16]. Anche in questo caso, come si esporrà oltre, è presente una procedura di garanzia di scelta del contraente cui segue la stipulazione del contratto di lavoro e la sua attuazione.

2. Rapporto di ufficio e rapporto di servizio Nell’ambito della disciplina del personale pubblico assume una peculiare rilevanza la distinzione tra rapporto di ufficio e rapporto di servizio [cap. 6, par. 4]. Il rapporto di ufficio, che sta alla base del sistema delle imputazioni giuridiche, è un rapporto di diritto pubblico che fa capo agli organi titolari degli uffici, i quali possono essere politici o dirigenziali. Il rapporto di servizio sorge in virtù della stipulazione del contratto di lavoro. I processi di privatizzazione hanno riguardato tale rapporto. Esso può avere natura onoraria o professionale. La natura onoraria si ha soprattutto in presenza di rapporti di natura politica e si caratterizza per il fatto che: i) il compenso non è il corrispettivo di un servizio prestato, ma una indennità percepita a titolo di rimborso degli oneri sostenuti; ii) il rapporto è a termine, legato alla durata del rapporto di ufficio. La natura professionale si ha negli altri casi e si caratterizza per la disciplina che verrà illustrata nei successivi paragrafi. Nell’analisi di questa tematica occorre valutare quale sia il modello di rapporto di lavoro pubblico configurato dal legislatore, alla luce dei vincoli imposti dalla Costituzione e dal diritto europeo. Omissis

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Capitolo 17

Responsabilità SOMMARIO: 1. Premessa. Le responsabilità. – Parte Prima. La responsabilità di diritto civile. – 2. Fondamento costituzionale ed europeo. – Capo I. Responsabilità da atto illecito. – Sezione I. La responsabilità civile da provvedimento amministrativo illegittimo. – 3. Struttura e funzione della responsabilità civile. – 3.1. Struttura e funzione della responsabilità contrattuale. – 4. Struttura e funzione della responsabilità civile della pubblica amministrazione. – 5. I soggetti responsabili. La natura della responsabilità. – 6. Gli elementi costitutivi della responsabilità. – 7. L’elemento oggettivo. – 8. Il danno ingiusto. – 9. Il rapporto di causalità nella responsabilità (penale e) civile. – 9.1. La causalità nella responsabilità contrattuale. – 9.2. La causalità nella responsabilità della pubblica amministrazione. – 9.3. Il danno da perdita di chance nel diritto civile. – 9.3.1. La chance nel diritto amministrativo. – 9.4. Il concorso di cause. – 10. Le cause di giustificazione. – 11. L’elemento soggettivo nella responsabilità (penale e) civile. – 11.1. L’elemento soggettivo nella responsabilità contrattuale. – 11.2. L’elemento soggettivo nella responsabilità della pubblica amministrazione. – 12. Il danno conseguenza. Il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali nel diritto civile. – 12.1. Segue: nel diritto amministrativo. – 13. La quantificazione dei danni risarcibili. – 13.1. La cd. compensatio lucri cum damno nella determinazione del danno: inquadramento generale. – 13.1.1. I casi decisi dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione. – 13.1.2. Il caso deciso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato. – 13.2. Il risarcimento del danno in forma specifica. – Sezione I-bis. La responsabilità civile da ritardo e da comportamento materiale. – 14. Premessa. – 15. La responsabilità per danno da ritardo. – 16. La responsabilità da comportamento meramente materiale. – 16.1. La responsabilità da cose in custodia nel diritto civile. La rilevanza del caso fortuito. – 16.1.1. La responsabilità della pubblica amministrazione nella gestione del demanio stradale. – 16.2. La responsabilità del Ministero della salute per i danni da emoderivati e da emotrasfusioni: rinvio. – 16.3. La responsabilità della Consob per i danni cagionati ai risparmiatori: rinvio. – Sezione I-ter. La responsabilità precontrattuale e contrattuale. – 17. La responsabilità precontrattuale. – 18. La responsabilità contrattuale: cenni e rinvio. – Sezione II. La responsabilità da atto lecito dannoso. – 19. Nozione, natura e regime giuridico della responsabilità da atto lecito dannoso. – 20. Le tipologie di atto lecito dannoso nel diritto civile. – 20.1. Segue: nel diritto amministrativo. – Sezione III. La responsabilità da atto legislativo e da atto giurisdizionale. – 21. La responsabilità da atto legislativo. Violazione del diritto europeo. – 22. La responsabilità da atto giurisdizionale lecito ma dannoso. – 23. La responsabilità del giudice. – Parte Seconda. La responsabilità amministrativa. – 24. La responsabilità amministrativa del dipendente pubblico. – 24.1. La responsabilità amministrativa nelle società a partecipazione pubblica. – 25. La responsabilità dirigenziale: rinvio. – 26. La responsabilità disciplinare: rinvio. – Parte Terza. La responsabilità amministrativa da reato. – 27. La responsabilità amministrativa da reato degli enti. – 27.1. La natura giuridica della responsabilità. – 27.2. I criteri di imputazione oggettiva e soggettiva.

Omissis

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CAPITOLO 17

Parte Seconda

La responsabilità amministrativa 24. La responsabilità amministrativa del dipendente pubblico Con la locuzione “responsabilità amministrativa” si intende far riferimento alla responsabilità nella quale incorre il soggetto persona fisica avente un rapporto di servizio con un ente pubblico [cap. 6, par. 3] il quale, in violazione dei suoi obblighi o doveri, cagiona un danno alla pubblica amministrazione. Prima dell’entrata in vigore della Costituzione, l’art. 52 del regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214 (Approvazione del Testo unico delle leggi sulla Corte dei Conti) disponeva che «i funzionari impiegati ed agenti» i quali, nell’esercizio delle loro funzioni per azione od omissione imputabili anche a sola colpa o negligenza, «cagionino danni allo Stato o ad altra amministrazione dalla quale dipendono» sono sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti. Il presupposto per la configurazione di tale responsabilità era, pertanto, costituito dalla sussistenza di un “rapporto di servizio” con il dipendente pubblico e dal danno al patrimonio pubblico. In mancanza di indicazioni più puntuali si riteneva che la responsabilità fosse contrattuale, valorizzando il rapporto di impiego sussistente tra il danneggiante (l’impiegato) e il danneggiato (l’amministrazione), con la conseguenza che si presumeva la colpa del dipendente e l’azione si prescriveva nel termine di dieci anni. Tuttavia, una simile impostazione rendeva difficile il riconoscimento di una responsabilità del dipendente nel caso di danno cagionato ad una pubblica amministrazione diversa da quella con la quale egli aveva un rapporto di servizio. Si è formato, pertanto, un orientamento giurisprudenziale volto a riconoscere natura extracontrattuale alla responsabilità in esame 1. L’art. 103, comma 2, Cost. prevede che «la Corte dei Conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge». Il legislatore è intervenuto a regolare tale tipologia di responsabilità con la legge 14 gennaio 1994, n. 20 (Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei Conti). La disciplina processuale è contenuta nel decreto legislativo 26 agosto 2016, n. 174 (Codice di giustizia contabile, adottato ai sensi dell’art. 20 della legge 7 agosto 2015, n. 124). Si tratta di una disciplina che ha configurato una responsabilità sui generis 2, non riconducibile né alla responsabilità contrattuale né a quella extracontrattuale, in quanto il legislatore ha inteso contemperare due esigenze contrapposte: da un lato, assicu-

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Corte Conti, sez. I, 22 febbraio 2008, n. 97. Corte cost., n. 300 del 2010.

RESPONSABILITÀ

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rare una funzione di deterrenza e sanzionatoria per le violazioni commesse 3, dall’altro, evitare che, a fronte di un eccessivo rigore, si determini una paralisi dell’attività amministrativa. In relazione al campo di applicazione, la legge prevede che sussiste tale responsabilità «anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazi...