Medidas cautelares - Profesora Sanchez Lopez PDF

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LAS MEDIDAS CAUTELARES Bárbara Sánchez López [email protected]

LAS MEDIDAS CAUTELARES I.- Introducción a las medidas cautelares II.- Presupuestos de las medidas cautelares A) Consideraciones generales B) Presupuestos materiales de las medidas cautelares 1. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) 2. Peligro en la demora (periculum in mora) 3. Adecuación de la medida a la situación jurídica cautelable 4. Menor onerosidad 5. Prestación de caución por el solicitante C) Presupuestos procesales de las medidas cautelares 1. Necesaria instancia de parte. 2. Pendencia actual o próxima del proceso principal 3. Jurisdicción y competencia 4. Postulación y defensa D) Medidas cautelares “típicas” III.- Procedimiento de las medidas cautelares A) Características generales B) Adopción de las medidas cautelares 1. Momentos posibles para solicitar medidas cautelares 2. La solicitud de medidas cautelares 3. Adopción de las medidas cautelares con o sin audiencia previa de la parte contraria 4. Adopción de las medidas cautelares previa audiencia del demandado C) Oposición a las medidas cautelares adoptadas sin audiencia del demandado D) Modificación o alzamiento de las medidas cautelares. Caución sustitutoria. I.- INTRODUCCIÓN A LAS MEDIDAS CAUTELARES Concepto. Puesto que la función jurisdiccional no es instantánea en el tiempo, sino que requiere un período de tiempo más o menos largo para decidir las controversias con garantías de aserto (y para ello existe el proceso), puede suceder que la propia duración del proceso haga peligrar la efectividad de la futura sentencia, convirtiendo en inútil sus pronunciamientos estimatorios. Pensemos, por ejemplo, en maniobras fraudulentas por parte del demandado, que puede aprovechar la duración del proceso para ocultar sus bienes con la finalidad de que no respondan en un eventual proceso de ejecución. O en la explotación, por parte del demandado, de una actividad ilícita de reproducción de una marca comercial durante los tres, cuatro o más años que puede llegar a tardar el obtener una resolución firme en la que se declare su ilicitud y se ordene la cesación de la misma.

Para evitar estos riegos de inefectividad, el Derecho procesal ha arbitrado unos medios para paliar el riesgo de que durante la pendencia del proceso se produzcan situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria: las medidas cautelares. Éstas constituyen los medios jurídico-procesales que tienen por función evitar los riesgos que amenacen la

efectividad de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del proceso; o, como dice el art. 721.1, in fine LEC, se dirigen a “asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare”. Dada su finalidad de asegurar la efectividad de la futura sentencia, la no adopción o la revocación de una medida cautelar oportuna puede integrar una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE; no sería «efectiva» la tutela judicial si se permitiera mantener o consolidar situaciones que, por su irreversibilidad, vinieran a dejar desprovista de eficacia una sentencia de los tribunales (SSTC 238/1992, 159/2008) Mucho se ha discutido en el pasado sobre si las medidas cautelares han de limitarse a asegurar la ejecución o, más ampliamente, a garantizar la efectividad de la sentencia. Según una doctrina estricta o tradicional, el concepto de medidas cautelares debe quedar circunscrito a los medios que directa e inmediatamente pretenden asegurar una eventual y futura ejecución forzosa. Es decir, según esta concepción, las medidas cautelares están preordenadas a garantizar la eventual y futura ejecución así sucede, por ejemplo, con la medida de embargo preventivo o con el depósito de cosa mueble, sin que a su través –precisamente por ser futura e hipotética – se pueda adelantar el contenido propio de la ejecución, ya que, de lo contrario, se estaría obrando una ejecución sin título, ilícita, frente a una persona meramente demandada, y no condenada. Según esta concepción, se niega el carácter cautelar de aquellos instrumentos que tienen un efecto anticipador del fallo, es decir, de aquellas medidas que no tratan tan sólo de garantizar la ejecución de la sentencia sino que van más allá, anticipando o satisfaciendo provisionalmente la tutela que pide el actor, con independencia de que la pretensión tenga carácter condenatorio y, por ello, sea susceptible de ejecución forzosa. Frente a esta concepción, ha surgido y prevalecido, a la postre una doctrina amplia o revisionista que entiende que las medidas cautelares garantizan la efectividad de la tutela declarativa y ejecutiva . Es decir, el acento de la instrumentalidad de las medidas cautelares se pone, no tan sólo en la futura ejecución forzosa, sino más ampliamente en la efectividad de la tutela, porque “garantizar la futura ejecución” no asegura la “efectividad de la futura sentencia”. Consecuentemente, según esta postura, si lo que debe garantizarse instrumentalmente con ellas es la efectividad –y no la mera ejecución forzosa – de la sentencia, el concepto debería englobar no sólo las medidas clásicas o típicas sino también aquellas otras llamadas gráficamente “anticipatorias” o “innovatorias”, tales como las medidas de suspensión de actividades ilícitas durante la litispendencia. Con todo, en la LEC unas y otras tienen cobertura en los arts. 726 y 727 LEC y se encuentran sometidas, por igual, a la exigencia de presupuestos y requisitos que evitan que se conviertan en medidas de presión.

Instrumentalidad de las medidas cautelares. Es propio de la naturaleza de una medida cautelar la nota esencial de su instrumentalidad. Las medidas cautelares no existen por sí solas, sino en función de un proceso declarativo o de ejecución, cuya efectividad trata de asegurar. De ahí que se haya dicho que las medidas cautelares son instrumento del instrumento (proceso); tienen una instrumentalidad cualificada, o elevada al cuadrado. La nota de la instrumentalidad sirve, además, para distinguir las medidas cautelares de otras actuaciones y expedientes con las que a veces se las ha confundido:  No son medidas cautelares las diligencias preliminares, porque éstas sirven para preparar el proceso ulterior pero no tratan de asegurar la efectividad de una futura sentencia estimatoria. Sólo la diligencia de exhibición de cosa mueble puede llegar a dar paso a una medida cautelar; las restantes, aunque las acuerde el tribunal siempre que resulte proporcionado, no constituyen medidas cautelares, ni están sometidas a su régimen jurídico. En la diligencia de exhibición de cosa mueble, la negativa de la persona requerida a cumplir con el requerimiento puede dar lugar , por la dinámica de la propia diligencia preliminar, a la ocupación de la cosa, pero su depósito cautelar sólo se acordará si el solicitante lo pide (sometiéndose entonces al régimen de las medidas cautelares).

 Tampoco es una medida cautelar la práctica anticipada de prueba (arts. 293 y ss. LEC), porque no tratan de asegurar la efectividad de una futura sentencia estimatoria, sino adelantar en el tiempo la práctica de una prueba por el temor de que no pueda practicarse en su momento.  La ejecución provisional tampoco es una medida cautelar: no pretende asegurar los resultados favorables de una futura sentencia, sino que es ejecución en sentido propio, aunque con carácter condicionado (supeditado a que la sentencia recurrida no sea revocada). El art. 731.2 LEC se refiere a la relación ente ejecución provisional y medidas cautelares afirmando la prioridad de aquélla respecto de unos mismos pronunciamientos, pues, despachada la ejecución provisional, se alzarán de inmediato las medidas cautelares que guarden relación con la ejecución provisional. Ahora bien, la ejecución provisional no es obligator ia para el solicitante: puede no solicitar la ej ecución provisional y, entonces, la medida cautelar se mantendrá hasta que transcurran los 20 días de espera desde su fecha; si en este plazo no se ha solicitado la ejecución, entonces quedarán sin efecto las medidas cautelares. Y si la sentencia es desestimatoria, la regla es el alzamiento, salvo que el recurrente solicite del tribunal el mantenimiento de las medidas cautelares, aumentando, en su caso, la caución prestada.

La instrumentalidad de las medidas cautelares conduce a su extinción cuando el proceso principal termina (provisionalidad). La medida cautelar no sobrevive al proceso principal: transcurridos 20 días desde la firmeza de la sentencia estimatoria firme, se procederá a su alzamiento si el solicitante no presenta demanda de ejecución. Regulación. Con carácter general, la regulación de las medidas cautelares se encuentran en los arts. arts. 721 y ss. LEC, en los que, por primera vez, se ha sistematizado esta materia, dotando al conjunto de unos requisitos, presupuestos y procedimiento comunes hasta ahora inexistentes en nuestro Ordenamiento, que sólo conocía preceptos aislados, dispersos y hasta contradictorios. No obstante, fuera de esta regulación general, también es posible encontrar medidas cautelares, por lo general sustraídas de alguno o varios requisitos comunes. Así:  El art. 768 LEC prevé la adopción incluso de oficio y sin necesidad de caución de medidas cautelares urgentes en los procesos de filiación, celebrándose a continuación una audiencia para garantizar la contradicción de las partes.  Los arts. 771-776 LEC regulan las llamadas «medidas provisionales», de carácter personal y de carácter patrimonial, que se pueden acordar en relación con los procesos matrimoniales o relativos a menores.  El art. 21 LPH prevé que, para el caso de oposición al requerimiento efectuado en el procedimiento monitorio, la CP acreedora pueda solicitar el embargo preventivo de los bienes del deudor, sin necesidad de prestar caución, para asegurar la deuda, intereses y costas.  El art. 821 LEC impone al tribunal la necesidad de adoptar, en la admisión de la demanda del juicio cambiario, el embargo preventivo de los bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la cantidad que conste en el título cambiario más otra para intereses de demora, gastos y costas.  Los arts. 127-132 LPat (año 2015) regula las especialidad de las medidas cautelares en esta materia, que se pueden adoptar incluso frente a intermediarios no infractores y que en ningún caso cabe mantener si el pronunciamiento del proceso principal que tratan de asegurar no es estimado o es revocado. Señaladamente, cabe la

“defensa” preventiva frente a posibles medidas cautelares: el artículo 132 LPat permite a la persona que prevea que en el plazo de tres meses pueda interponerse una solicitud de medidas cautelares en su contra, presentar –ante los Juzgados que considere competentes– justificar su posición mediante un escrito preventivo; de este escrito se da cuenta al titular de la patente, de manera que, si en el plazo de los tres meses presenta la solicitud, se tendrá en cuenta.  El art. 11 LSSI alude indirectamente a medidas cautelares de suspensión de un servicio de internet o de retirada de contenidos, cuando el órgano (administrativo) competente lo hubiera ordenado; lo que hay que poner en relación con el art. 141.6 LPI, para la infracción de derechos de la propiedad intelectual (“Ley Sinde” y la administrativización de derechos privados).  El art. 17 LC permite al acreedor, antes de la declaración de concurso, solicitar las medidas necesarias “para asegurar la integridad del patrimonio del deudor”, con caución para garantizar los daños y perjuicios “si la declaración de concurso resultara finalmente desestimada”; las medidas cautelares son un pronunciamiento necesario de la declaración de concurso.

II.- PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES A) CONSIDERACIONES GENERALES La LEC recoge “un régimen abierto de medidas cautelares y no un sistema de número limitado o cerrado” de medidas cautelares en el art. 727 LEC. El demandante puede escoger entre las que considere adecuadas, e incluso otras no previstas, siempre que se den las características del art. 726 LEC. En todo caso, será siempre necesario que concurran ciertos presupuestos materiales y ciertos presupuestos procesales, para poder ser adoptada una medida cautelar. B) PRESUPUESTOS MATERIALES Los presupuestos materiales de las medidas cautelares son cinco (aunque los fundamentales son los dos primeros, que son los que siempre menciona la jurisprudencia): 1. 2. 3. 4. 5.

Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Peligro en la demora (periculum in mora). Adecuación de la medida a la situación jurídica cautelable Menor onerosidad. Prestación de caución por el solicitante.

1. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) Este presupuesto consiste en la apariencia de que quien solicita la medida cautelar es titular del derecho en cuya defensa se pide tal medida, y cuya tutela definitiva

constituye (total o parcialmente) el objeto del proceso principal al que está vinculado el cautelar. Examinar la concurrencia del fumus boni iuris, supone analizar si, en apariencia, el solicitante tiene derecho a aquello que pide o pedirá en el proceso principal. Por ello, el fumus boni iuris se basa en dos componentes o elementos (LEIPOLD), sin los cuales no podría afirmarse, ni siquiera aparentemente, la existencia de derecho alguno, y sobre los que ha de recaer la tarea enjuiciadora del Juez: — En primer término, es precisa una apariencia de hecho: comprobar que, al menos aparentemente, concurren los hechos de los que deriva el derecho cuya tutela se pretende; éste sería el elemento fáctico o de hecho del fumus. — Y, en segundo término, es también precisa una apariencia de derecho: constatar que, con base en el ordenamiento jurídico, la tutela solicitada en el proceso principal es posible y depende además de los hechos alegados; éste sería el elemento jurídico o de Derecho del fumus. Toda petición de medidas cautelares obliga así al Juez a formular, siempre de modo sumario y a los meros efectos de la apariencia: 1º) un juicio favorable sobre los hechos alegados por el solicitante para acreditar la apariencia de buen derecho; y 2º) un juicio favorable sobre el Derecho que es aplicable a tales hechos. Sobre ambos elementos no es suficiente que el demandante afirme, sin más, tener la razón, pero tampoco se exige una prueba plena. Basta lo que se llama “apariencia de buen derecho” o fumus boni iuris, es decir, un cierto juicio de verosimilitud o, como dice el art. 728.2 LEC, “un juicio provisional e indiciario favorable” al fundamento de la demanda. Algunos ejemplos:  SAP Córdoba, Secc. 2ª, de 27 de enero de 2003 (rec. núm. 356/2002): se valoraron varios pagarés que, pese a que no aparecían firmados por la demandada, sí lo estaban por personas vinculadas a ella por lazos familiares, en unión de sus propios actos consistentes en haber recepcionado los materiales para cuyo pago se entregaron los pagarés y haber manifestado en el acto de conciliación su intención de negociar el pago.  SAP Madrid, Secc. 10ª, de 26 de mayo de 2006, rec. núm. 450/2005): se justifica la existencia de la deuda mediante letras de cambio o cheques y aquélla no es negada seriamente por el deudor. – AAJM 10 Madrid 15/12/11: cese cautelar de portal “miapuesta” por competencia desleal: licencia administrativa de juego de la solicitante CODERE y carencia o dudosa legalidad de la licencia gibraltareña de juego con la que opera la demandada.  Cuando la medida cautelar también se dirige contra el administrador de las sociedades de capital con fundamento en la responsabilidad individual solidaria que impone la legislación societaria, la apariencia de buen derecho comprenderá, además de la probable existencia de la deuda social, los hechos constitutivos de la responsabilidad solidaria del administrador, tales como la circunstancia de inactividad de la sociedad, la pendencia de otras reclamaciones judiciales contra la sociedad, etc. – No existe apariencia de buen derecho para acordar el cierre de un grupo en Facebook cuando el solicitante prestó su consentimiento a la difusión de fotografías en la red social mediante su sometimiento a los términos contractuales (AAPM 21/07/11).

2. Peligro en la demora

Éste es el verdadero fundamento de las medidas cautelares: los riesgos de inefectividad de la futura sentencia estimatoria durante la litispendencia. A este presupuesto se refiere el art. 728.1 LEC, cuando alude a que la efectividad de la futura sentencia pueda verse impedida o dificultada por cualquier circunstancia que no haya sido consentida por el demandante durante largo tiempo, salvo justificación en contrario. La doctrina, apurando el estudio de este presupuesto, distingue entre «peligro de infructuosidad» y «peligro de retardo». Hay peligro de infructuosidad cuando la medida cautelar está dirigida a asegurar urgentemente la existencia de bienes o de la cosa objeto de la demanda en vista de la futura ejecución (embargo preventivo, depósito de cosa). Se habla, en cambio, de peligro de retardo cuando lo pretendido con la medida cautelar es adelantar provisionalmente los efectos favorables de la acción ejercitada porque, de esperarse a la resolución de fondo, la infracción actual consolidaría o crearía una situación de daño de difícil reversión para el solicitante. La LEC no tipifica los tipos de peligro por la mora procesal, porque los riesgos que puedan amenazar la efectividad de la sentencia estimatoria son muy variados. Por ello, en cada caso en concreto, el solicitante de las medidas debe alegar y probar tiene la carga de individualizar cuál es el concreto peligro que trata de evitar y que no podría, sin más, resarcirse en ejecución de la sentencia mediante la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. Una situación clásica de peligro en la demora en una reclamación dineraria es el riesgo de insolvencia del deudor, es decir, que éste pueda colocarse en situación de no poder cumplir una eventual y futura condena. Adviértase que el art. 728.1 LEC admite que el peligro actual consista tanto en impedimentos como en dificultades futuros; quiere decirse que al acreedor le bastará con justificar las dificultades o trabas y no una imposible o muy difícil situación para la ejecución de una eventual sentencia de condena. Así, la jurisprudencia ha admitido como situaciones de peligro en la demora procesal, entre otras: – “La constatación del mínimo capital social de la entidad demandada y de su insuficiencia para la cobertura de la deuda que se reclama” (SAP de Granada, Secc. 5ª, de 13 de octubre de 2006, rec. núm. 355/06). – “La situación de grave dificultad en la atención de sus pagos por parte de la empresa deudora, que se refleja en los diversos documentos de proveedores del ámbito del ramo (…) acreditativos de distintas deudas, situación que se refuerza con la documentación aportada y admitida en la vista de medidas cautelares que hacen referencia a cuentas y balances de la demandada y aparición de nuevas deudas, en relación a la declarada situación de rebeldía” (SAP Madrid, Secc. 10ª, de 26 de mayo de 2006, rec. núm. 450/2005).  En la medida de suspensión de un acuerdo social impugnado, el peligro en la demora se funda en la difícil remoción de los efectos derivados de su ejecutividad en orden al buen funcionamiento social, incluso con efectos para terceros: evitar cambios jurídicos irreversibles. – En una medida de depósito de maquinaria cuya restitución se reclama, el peligro en la demora se funda en el riesgo de pérdida por venta o en la pérdida o depreciación por uso o menoscabo durante el proceso.

3. Adecuación de la medida a la situación jurídica cautelable Este presupuesto alude a la idoneidad de la medida en relación con el objeto del proceso, a su necesaria instrumentalidad: a la correspondencia entre el contenido y efectos de la cautela que se pide y la pretensión ejercitada en el proceso principal. Implica que la medida ha de ser cualitativa y cuantitativamente apropiada a la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse. Así, por ejemplo, la situación jurídicamente cautelable del embargo preventivo es la condena a la entrega de dinero; pero también puede serlo una obligación de condena de otro tip...