Negligência - crimes negligentes PDF

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NEGLIGÊNCIA**1. Generalidades A realização negligente como realidade social e normativa autónoma em** relação ao crime doloso O crime negligente apresenta uma natureza especifica e distinta do crime doloso, quer enquanto tipo de ilícito, quer enquanto tipo de culpa, podendo-se falar de outro facto, ...

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NEGLIGÊNCIA 1. Generalidades 1.1. A realização negligente como realidade social e normativa autónoma em relação ao crime doloso O crime negligente apresenta uma natureza especifica e distinta do crime doloso, quer enquanto tipo de ilícito, quer enquanto tipo de culpa, podendo-se falar de outro facto, e de uma outra atitude da parte do agente. A responsabilidade pelo facto negligente tem natureza residual em relação à responsabilidade por factos dolosos, só se encontrando prevista em relação aos bens jurídicos mais importantes e é menos intensa.

1.2. A necessidade social da incriminação da negligencia em atenção à dignidade dos bens jurídicos ameaçados e à dimensão do risco gerado pelas sociedades modernas A responsabilidade pelo facto negligente deixa-se associar a uma certa ideia de fatalidade e, ao mesmo tempo, de indefinição, uma vez que converge nela a falta de cuidado do agente, uma certa medida de sorte ou azar, e ainda uma multiplicidade de fatores co-determinantes do resultado, tendo o aplicador do direito que proceder a uma ponderação complexa das regras de conduta, comportamentos e circunstâncias que tornam a tarefa muito pouco precisa. Embora seja evidente que a violação do dever de cuidado pelo agente enquanto condição da reprovação jurídico-penal da sua conduta deve prevalecer sobre qualquer sinal de fatalidade que possa ocorrer no caso concreto, não pode deixar de perguntar porque é que a vítima atravessou a rua naquele momento e não mais tarde. A negligencia deixa-se fundamentalmente caracterizar pela violação de um dever de cuidado que não permite, ao contrário da realização dolosa que é uma realidade linear, a sua divisão em pressupostos definidos de aplicação. Figueiredo Dias: “nos crimes dolosos a vontade do agente dirige-se ao resultado ou à realização integral do tipo, nos negligentes não.”

1.3.

Os elementos fundamentais da responsabilidade negligente

Atua de forma negligente quem desrespeita um dever objetivo de cuidado, realizando de forma previsível e evitável um tipo legal de crime. Como não existe tentativa, é sempre necessário averiguar a existência dos elementos de um crime consumado: a ocorrência do resultado de dano ou de perigo previsto pelo tipo legal de crime, a cognoscibilidade do risco ou previsibilidade do resultado e a violação do dever de cuidado pelo agente, e a imputação objetiva do resultado à conduta do agente. A previsibilidade refere-se à relação causal normalmente existente entre o tipo de conduta do agente e o resultado, enquanto a evitabilidade toma como condição a possibilidade objetiva de cumprimento do dever de cuidado pelo agente e delimita as hipóteses de imputação do resultado.

O critério para ajuizar do cumprimento do dever de cuidado será o que corresponde à conduta exigível a um homem médio medianamente cauteloso e previdente a atuar no âmbito de atividade em que o agente atuou.

2. A estrutura da responsabilidade negligente 2.1. O tipo objetivo de ilícito negligente 2.1.1. O conceito de “risco”. A distinção entre “risco” e “acidente”. A criação de um risco jurídico-penalmente relevante. A discussão em torno da possibilidade de estruturar a realização dolosa e negligente com base na criação desaprovada de um risco. A opção pela caracterização do ilícito negligente com base na violação de um dever de cuidado. Nesta matéria assume uma importância particular o conceito de risco enquanto probabilidade de verificação de um resultado contrário ao direito. Risco do ataque terrorista às Torres Gémeas; risco de um acidente nuclear; risco de um acidente de avião; risco de uma intervenção cirúrgica; risco de um ataque cardíaco. Distinção entre acidente ou azar, risco, risco penalmente relevante. Acidente: um tsunami que irrompe das profundezas do oceano e que não podia ser identificado pelos sistemas de deteção de tsunamis existentes; ataque cardíaco que afeta subitamente um doente perfeitamente saudável durante uma intervenção cirúrgica, sem que houvesse sinais ou a possibilidade de diagnosticar uma falha cardíaca em momento anterior; aneurisma que rompe nas mesmas circunstâncias nunca tendo tido o doente queixas.  Risco: nunca se confunde com um processo totalmente aleatório ou totalmente desconhecido, reunindo fatores de conhecimento e desconhecimento que o deixam definir como um conhecimento parcial da realidade que permite uma incerteza calculável, e uma certa medida de gestão do risco. Permite um cálculo de probabilidades. É uma realidade que pode ser gerida e ao ser mal gerido, ser descuidada ou intencionalmente mal gerido, pode determinar a responsabilidade daquele que o tem a seu cargo. Sabe-se que há um risco de ocorrência de infeção hospitalar em casos de internamento, que é independente da adoção dos cuidados ou medidas de higienização e desinfeção dos ambientes hospitalares que são impostos. Aqui, é possível antecipar e gerir o risco, i.e., é possível decidir se compensa ou não levar uma pessoa de idade avançada com uma constipação à urgência. O DP apenas pode considerar que constitui um risco típico um risco jurídicopenalmente relevante, com certa intensidade e dimensão, a dizer respeito a condutas que representam ameaças efetivas e sérias para bens jurídicos de natureza fundamental. O risco deveria substituir o conceito de violação objetiva de cuidado? Não. Não nos parece desejável converter a questão da imputação objetiva no problema central do facto negligente. O risco é um tipo de mal, i.e., constitui para todos os efeitos um resultado. O risco gerado pela conduta do agente tem de ser um risco efetivo, real, concreto, não insignificante de lesão de bens jurídicos.

O desvalor da conduta do agente deixa-se associar a um risco com uma determinada probabilidade estatística de precipitação num resultado. Um risco cuja concretização num determinado resultado não seja controlável e evitável pelo agente mediante o cumprimento de determinados deveres não vale rigorosamente nada perante o DP.

2.1.2. A violação do dever objetivo de cuidado pelo agente. A produção do resultado típico. A importância do desvalor da conduta e do desvalor do resultado na realização negligente. De acordo com a conceção clássica, o tipo de ilícito negligente basta-se com a produção do resultado, intervindo a partir daqui, e em ordem à confirmação da ilicitude da conduta, a totalidade das causas de justificação – consentimento nas lesões desportivas, direito de necessidade, risco permitido entendido como causa de exclusão de ilicitude. Todos os aspetos relacionados com a valoração da conduta como a violação do dever de cuidado, a previsibilidade do resultado, e a exigibilidade de outro comportamento por parte do agente, são questões que se colocam exclusivamente no plano de culpa. Penalistas entendem que o resultado apenas pode constituir uma condição objetiva de punibilidade, uma vez que só o desvalor da conduta define o ilícito, sendo esta a única forma de impedir a participação do fator acaso no apuramento da responsabilidade negligente. Posição do curso: reconhecimento do ilícito negligente é composto de um desvalor da conduta e de um desvalor do resultado que deve ser a concretização do risco criado ou potenciado pelo autor com a sua conduta, não sendo de prescindir do resultado em atenção à função de tutela de bens jurídicos que assiste ao DP e que é a razão fundamental da punição dos comportamentos negligentes, mas muito menos do desvalor da conduta, porque o DP só pode punir o agente pela produção de um resultado se ele for obra sua. Anestesista engana-se na administração da substância anestésica e o doente morre, vindo a comprovar-se que teria morrido em qualquer caso uma vez que era alérgico a todo o tipo de anestesia. Parece não haver desvalor da conduta uma vez que, se o resultado era inevitável, a violação do dever de cuidado pelo médico não pode ter relevância normativa. A violação do dever de cuidado supõe que o resultado possa ser evitado mediante a observância das regras de cuidado adequadas à situação. A não punição destes casos corresponde à valoração global da conduta e do resultado que obriga a ter a punição do agente como injusta e inadequada em face da norma penal. O juízo sobre a negligencia não pode deixar de ser feito sem apelo à concreta contextualidade. Em suma: não faz sentido qualificar uma conduta como típica apenas porque produziu um resultado que em geral era evitável, quando em concreto foi um acidente. A produção do resultado tem de se relacionar com um comportamento contrário ao direito, constituindo expressão da violação pelo agente de um mandado de cuidado que a ordem jurídica lhe dirige e que tem de ser apurada tomando em linha de conta

todas as circunstancias da prática do facto, o grau de risco criado pelo agente, a importância dos bens jurídicos lesados e a medida de lesão.

2.1.3. A previsibilidade objetiva e a violação objetiva do dever de cuidado Ao nível do tipo de ilícito objetivo colocam-se duas questões: a de saber se existe previsibilidade objetiva do resultado produzido, i.e., se o agente cumpriu com um dever de cuidado interno ou intelectual, e se cumpriu com o dever objetivo de cuidado imposto pelo perigo objetivamente cognoscível de concretização de um determinado resultado. A previsibilidade é um pressuposto da evitabilidade do resultado, uma vez que perante resultados imprevisíveis e imponderáveis torna-se impossível saber que cuidados devem ser adotados para os evitar. Previsibilidade objetiva: pretende-se saber se o processo causal assim como o resultado produzido são consequências objetivamente previsíveis da conduta do agente tendo em conta o seu papel concreto (conhecimentos e experiência profissional). Os conhecimentos do agente também se deixam integrar neste juízo de previsibilidade objetiva, uma vez que interferem com o que se torna razoável prever em determinadas circunstâncias. Um camionista que sabe que depois de uma curva da estrada existe um campo de futebol onde a determinada hora se encontram crianças a jogar futebol não se situa, no plano objetivo da previsibilidade do atravessamento súbito da via por uma criança a correr atras de uma bola, ao mesmo nível de um outro camionista que não dispõe desses conhecimentos, sendo esse padrão de previsibilidade perfeitamente objetivo e generalizável. Dever objetivo de cuidado: pode surgir como dever de omitir ações perigosas, quer aquelas que se encontram proibidos a qualquer pessoa, quer as que apenas podem ser realizadas com um determinado nível de conhecimentos e qualificações profissionais que o agente não tem; como dever de preparação e de informação prévia, como o dever de diagnosticar corretamente a doença ou o mal de que padece o doente na atividade médica, de proceder à atualização de conhecimentos, ou de reconhecer o terreno antes de proceder a escavações ou a demolições que podem afetar as estruturas de edifícios vizinhos; como dever de executar de forma cuidadosa a atividade de risco para evitar que esse risco se converta na lesão efetiva de bens jurídicos. Se o agente atua de acordo com o padrão de cuidado, não deve ser confrontado com a ilicitude da sua conduta – imagem normativa que corresponde a um agente previdente e consciente a atuar no circulo concreto de atividade cuja valoração está em causa (15º CP – quem não proceder com o cuidado a que segundo as circunstancias está obrigado).

2.1.4. As fontes do dever de cuidado típico 2.1.4.1. A negligencia apurada com base em regras de comportamento codificadas a) As normas jurídicas extrapenais Inserem-se aqui as regras de circulação rodoviária (circulação pela direita, colocação do pisca antes da ultrapassagem, observação dos limites de velocidade), as que

regulamentam atividades perigosas (regras de segurança no trabalho, normas que regulam o desenvolvimento de certas atividades, normas que se destinam a prevenir danos ambientais no âmbito de certas industrias) e que representam uma adequada ponderação entre os riscos decorrentes do exercício destas atividades para os bens jurídicos protegidos pelo DP e as inegáveis vantagens sociais que estão associadas ao desenvolvimento das esferas de atividade em causa. Estas normas constituem normas interpretativas fortes. Um peão embriaga-se e coloca-se no meio da estrada às cinco da manhã, sendo atropelado por um condutor que circula em excesso de velocidade. A violação destas regras constitui um indicador da criação de um perigo abstrato para os bens jurídicos tutelados, mas não é sinónimo de criação de um perigo concreto relevante para efeitos de aplicação da norma penal que pune a produção de um resultado por negligência. EX: A conduz a 50 km/h na sua faixa de rodagem dentro de uma localidade. Ao chegar a um cruzamento A dá conta de que do seu lado direito se aproxima um automóvel a uma velocidade superior ao normal conduzido por B, que ia excessivamente inclinado sobre o volante. A apercebe-se de que B não tem o controlo do veículo e de que a colisão só pode ser exitada se acelerar rapidamente e passar o cruzamento em excesso de velocidade. Esta manobra não colocava em risco outros condutores ou peões, mas A não acelerou. Confiante na proteção do airbag e na estrutura sólida do seu carro novo, travou no cruzamento e esperou que não ocorresse o choque com o outro veículo. A colisão dos dois automóveis causou a morte de B, que tinha tido um ataque cardíaco ao volante. A não sofreu ferimentos. No caso concerto pode questionar-se o cumprimento do dever de cuidado por parte de A, uma vez que a existência de circunstâncias excecionais impõe o afastamento da regra extrapenal de cuidado sob pena de se virem a criar perigos graves para bens jurídicos de outras pessoas.

b) As normas técnicas e os usos do setor Nas situações em que não existe a intervenção reguladora do Estado, a definição do dever de cuidado obriga a invocar normas de natureza técnica, que são regras de natureza pré-jurídica e as recomendações ou indicações dadas pelos serviços nos vários setores de atividade e que têm força vinculativa, e assentam de igual modo numa ponderação de riscos e de benefícios decorrentes da atividade exercida. Estas normas têm um valor particular enquanto regras de experiência adequadas ao afastamento de perigos próximos ou imediatos para os bens jurídicos. Dispensam o aplicador do direito da valoração de todas as circunstancias do caso para decidir da negligencia do agente e obrigam a uma delimitação rigorosa do seu âmbito de tutela e da sua finalidade em ordem a evitar que se utilize para ajuizar da violação de um dever de cuidado, uma norma cuja finalidade e intenção de tutela são desajustadas a cumprir esse objetivo de proteção – regra hospitalar que limita a x o numero de analises por doente admitido nos serviços de urgência por razoes de contenção de custos, e que não terá valor decisivo onde se trata de julgar da relevância penal da conduta do medico que omitiu a realização de certo tipo de analises consideradas imprescindíveis a diagnosticar uma doença que se veio a revelar fatal. A articulação entre guidelines e protocolos, regras da arte e violação do dever de cuidado penalmente relevante tem vindo a tornar-se cada vez mais difícil.

As regras da arte devem coincidir com as regras técnicas geralmente adotadas por um determinado setor de atividade profissional, incluindo, no âmbito da atividade médica, os referidos protocolos e guidelines. A negligencia do médico que atua de acordo com as guidelines é grave, sempre que se deixem reconhecer fatores de relevo a sugerir o abandono das práticas acreditadas, não deixando dúvidas plausíveis acerca da necessidade de adotar um tratamento distinto e personalizado em atenção à situação particular do doente.

c) Os comportamentos alternativos em situações de urgência Procedimentos de urgência medica são muitas vezes objeto de regulamentação e orientações clínicas, como sucede no âmbito da obstetrícia, em situações de distocia de ombros, parto pélvico, prolapso do cordão, entre outras, que se caracterizam pela natureza essencial da intervenção do médico e pela rapidez que deve rodear a tomada das decisões. O controlador aéreo que é colocado perante uma situação de tráfego aéreo intenso, que não lhe permite usar a regra mais exigente que impõe cuidados absolutos e rigorosos, deverá pautar-se por uma regra menos apertada, correspondente à prática alternativa que, apesar de tudo, ainda se considera adequada a garantir a segurança das descolagens e aterragens, e que é de uso corrente nestes casos. O afastamento da conduta do agente em relação ao padrão de cuidado oferecido pelas normas que regulamentam o setor de atividade em questão pode corresponder ainda a um risco permitido sempre que sejam tomadas as cautelas necessárias e adequadas a não gerar um risco fundamental superior ao que resulta da observância da norma para os bens jurídicos tutelados.

d) A negligência genérica. O modelo-padrão de comportamento e a formulação de uma norma de cuidado ad hoc válida para o caso concreto O julgador deverá recorrer ao modelo-padrão, quando não existem regras de natureza jurídica ou extrajurídica para pautar o cumprimento do dever de cuidado. Este modelopadrão corresponde ao padrão médio de atuação1 de uma mãe, uma baby-sitter, uma empregada doméstica. A verdade é que nunca se pode falar de um único modelo de conduta, mas de uma multiplicidade de modelos consoante os perigos específicos que cada agente e cada profissional concreto tem de enfrentar num determinado momento. O juiz tem sempre que formular uma espécie de regra de cuidado ad hoc para aquele caso concreto, tendo em conta a sua configuração específica. Terá que levar a cabo uma ponderação de interesses que lhe permita afirmar que aquela conduta foi violadora do cuidado devido, que aquela outra se manteve dentro de um risco materialmente permitido, ou que o agente respeitou uma expectativa social de ação ou, pelo contrário, desatendeu a um papel social penalmente relevante. 1 Estamos a falar de regras de razoabilidade e de prevenção de perigos, que não se espera que uma mãe ou pai desconheça. Qualquer mãe ou pai razoável, ou mesmo adulto razoável, sabe que uma criança de curta idade não deve manusear objetos pequenos que leva à boca e com os quais se pode engasgar e mesmo asfixiar, sobretudo se se trata de guloseimas. Uma criança pequena não deve correr com um chupa-chupa na boa ou com um pão na mão.

e) A distinção entre a função do juiz e do perito na definição da violação do dever de cuidado É necessário ter presentes dois aspetos: a existência de alguma divergência entre os grupos profissionais e os juristas acerca do que constitui objeto da definição da violação das leges artis – os médicos que esse juízo engloba todas as circunstancias do caso, de tal forma que se o médico anestesista, perante a crise cardíaca do doente, não tem tempo para fiscalizar o conteúdo de uma ampola e administra o medicamento errado, morrendo o doente, a tendência será para negar a violação das leges artis, quando ela nos parece, no caso, evidente, resultando da violação da regra objetiva da conduta que manda controlar o conteúdo dos medicamentos que são administrados aos doentes, apenas podendo ser afastada a violação do dever de cuidado com base na ponderação do contexto de urgência em que a conduta teve lugar – e a discrepância entre o momento da elaboração do relatório pericial que é precedida de uma análise exaustiva do caso concreto, da consulta de manuais, da investigação acerca das regras e dos regulamentos aplicáveis, da audição dos outros peritos ou especialistas, quando não resulta mesmo de uma avaliação conjunta por vários profissionais, e o momento em que teve lugar a conduta do agente que não ocorreu sempre em circunstâncias ideais de espaço e de tempo, ou pelo menos, em circunstâncias que permitissem grande ponderação ou reflexão. Não obstante o recurso à perícia resultar precisamente da exigência de conhecimentos especializados que por regra o tribunal não possui, o tribunal não pode pura e simplesmente descansar na perícia, pois a decisão final sobre a culpabilidade é da sua responsabilidade.

2.1.5. A natureza objetiva do padrão de cuidado a observar pelo agente. As capacidades e conhecimentos do agente abaixo da média e acima da ...