Rinaldi, Luciano L. H. (2017), Apunte de Cátedra. Fuentes del derecho. Buenos Aires, Programa UBA XXI, Universidad de Buenos Aires. PDF

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Las fuentes del Derecho Rinaldi, Luciano L. H. (2017), Apunte de Cátedra. Fuentes del derecho. Buenos Aires, Programa UBA XXI, Universidad de Buenos Aires.

Las fuentes del derecho son los distintos modos de creación o de expresión del conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado. Son fundamentalmente cinco: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho. Cada una de estas fuentes tiene un carácter de obligatoriedad distinto y una autoridad de creación diferente, exceptuando a la ley, ninguna de estas fuentes es de cumplimiento obligatorio para toda la sociedad si no se traduce en una ley, o si no lo dispone una ley. En los regímenes democráticos, la ley es la única fuente que emana directamente del Poder Legislativo; y además es la única obligatoria para toda la sociedad. Por estos dos motivos fundamentales, se dice que la fuente principal de nuestro ordenamiento jurídico es la ley. Este sistema basado en la ley se llama sistema continental-europeo o sistema continental Descripción de las fuentes del Derecho ●

LEY

Definición: Se considera ley a toda regla emanada del Poder Legislativo (a nivel nacional, el Congreso de la Nación) y realizadas de acuerdo con los procedimientos, formalidades y límites establecidos por la Constitución Nacional. Características: Es obligatoria: dado que existe la obligación de obedecer lo que manda la ley, su cumplimiento no resulta optativo. En caso de desobediencia, se impondrán sanciones de distinto tipo. El CCyC lo establece en su Artículo 4º. Es general: las leyes contemplan un número indeterminado de hechos que están dirigidos a todos, sin distinciones. Esto no quiere decir que no puedan existir leyes orientadas solamente a cierto grupo de personas. El CCyC lo establece en su Artículo 4º. No es retroactiva: las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. El CCyC lo establece en su Artículo 7º.

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Es pública: las leyes son obligatorias para todos los habitantes, por lo tanto deben ser conocidas por todos. Para constatar su conocimiento y obligatoriedad, se desprenden tres principios: 1) que no pueden existir leyes secretas, 2) mientras no exista publicación, la ley no entrará en vigencia y no resultará obligatoria para la ciudadanía y 3) que a partir de la publicación en el Boletín Oficial nadie puede alegar el desconocimiento de la ley para justificar su incumplimiento. El CCyC lo establece en su Artículo 8º. Emana de la autoridad competente: el Poder Legislativo es exclusivamente quien está facultado para sancionar leyes; Debido a ser un órgano compuesto por una gran cantidad de miembros elegidos por la voluntad popular, es quien mejor representa electoralmente a la sociedad. Si la ley tiene como principal característica ser obligatoria para todos, solo sus representantes pueden establecerla. Por otra parte, el mecanismo de deliberación pública y la conformación plural del Poder Legislativo hacen que sea el espacio más democrático para la sanción de las leyes.

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COSTUMBRE

Definición: Es la repetición de una conducta de modo uniforme y sin interrupciones que, por un largo período de tiempo, es adoptada por los miembros de una comunidad con la creencia de que dicha conducta es obligatoria. Dimensiones y características: La costumbre tiene una dimensión objetiva. Debe reunir las siguientes características: Ser uniforme: el hecho o comportamiento debe tener siempre las mismas características, pudiendo adoptar un mínimo grado de modificación pero sin alterarse sustancialmente. Ser constante: que se lleve a cabo sin interrupciones. De largo uso: que se practique por un periodo de tiempo más o menos prolongado. Ser general: el hecho debe ser practicado por toda la comunidad o por la mayor parte de ella. Ser pública: el hecho debe ser conocido por todos. La dimensión subjetiva (psicológica o espiritual) se refiere a que la sociedad debe creer que la conducta repetida en el tiempo es obligatoria, es decir, creer que la conducta es una necesidad jurídica (significa que el incumplimiento implica una sanción jurídica). Tipos de costumbre: Las costumbres pueden clasificarse en tres tipos, según su relación con la ley: 2

Costumbre secundum legem (según la ley): es la costumbre reconocida por la ley, de manera que está de acuerdo con ella. Con el fin de otorgarle a la costumbre un rol dentro de la ley, para que esta no desnaturalice las prácticas habituales en una sociedad que se regía por ellas, a pesar de no estar obligadas por una ley. Costumbre praeter legem (al margen o en ausencia de ley): es la que crea una conducta compartida por la sociedad con relación con una situación no contemplada por la ley. Si bien tiene aspecto de norma obligatoria, sólo puede convertirse en ella si pasa por el proceso de sanción correspondiente. Costumbre contra legem (contra la ley): se genera en contra de lo que establece la ley, intentando derogarla. No está permitida en nuestro ordenamiento jurídico.

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JURISPRUDENCIA

Definición Es el conjunto de sentencias emanadas del Poder Judicial, que han resuelto casos similares de la misma manera o en el mismo sentido. El sistema judicial considera que las situaciones que son iguales entre sí se deben resolver de la misma manera. La resolución dictada por un juez en un caso concreto, sometido a su conocimiento y por la cual concluye el proceso judicial correspondiente se llama sentencia. Dimensiones y características En nuestro ordenamiento jurídico una sentencia no obliga a nadie más que a las partes implicadas en el juicio. Para las partes es obligatoria, pero para el resto de la sociedad, no lo es necesariamente. La jurisprudencia tiene la fuerza obligatoria de una ley, pero crea una nueva norma general para toda la sociedad. En nuestro sistema, los jueces están obligados a fundamentar sus fallos, deben expresar en qué leyes se basaron para emitir su resolución. Sin embargo, si un juez resuelve una causa en un sentido determinado, el resto de los jueces no están expresamente obligados a resolver una causa similar de la misma manera. La Argentina adopta el sistema continental para su ordenamiento jurídico.

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DOCTRINA

Definición Es el conjunto de enseñanzas, opiniones y conclusiones de los juristas que estudian el derecho. Dimensiones y características Esta fuente del derecho no es obligatoria de ninguna manera. Orienta la interpretación judicial y da base para que se produzcan cambios en la legislación y en la jurisprudencia. Es utilizada por legisladores, jueces y abogados para fundamentar sus argumentos o dar a conocer visiones alternativas del derecho. Muchas veces existen doctrinas que ante una misma situación jurídica expresan opiniones opuestas. Es por ello que suele decirse que frente a un mismo problema hay “dos lados de la biblioteca”. Los jueces, a la hora de resolver, podrán optar por una u otra doctrina, pero siempre deberán basar sus fallos en la ley, ya que es la única fuente obligatoria.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Definición Son reglas no obligatorias que contienen criterios legales generales que sirven para resolver conflictos, interpretar normas, situaciones jurídicas, etc. Son enunciados generales de carácter normativo que muchos de ellos poseen recepción legal (significa que están reflejadas o expresadas en leyes). Si bien su interpretación puede variar a lo largo del tiempo, ampliando su significado sin desnaturalizar la letra de la ley. Cada rama del derecho puede tener sus propios principios generales. En materia penal: “toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario” o “frente a la duda se debe estar en favor del reo (in dubio pro reo)”, se desprenden del principio de inocencia y la necesidad de certeza. En materia civil: el principio de buena fe (frente a la duda se presume que se obró sin mala intención) o el principio de pacta sunt servanda (que implica que el acuerdo de dos partes obliga a cada una de ellas con fuerza de ley). En materia comercial: toda prestación se presume onerosa (nada es gratuito, se considera que todo servicio posee una contraprestación onerosa) o la intención de lucro (que en el accionar del comerciante siempre hay intención de obtener ganancia).

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