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JURISPRUDENCIA

Roj: SAP SA 304/2015 - ECLI: ES:APSA:2015:304 Id Cendoj: 37274370012015100304 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Salamanca Sección: 1 Fecha: 19/06/2015 Nº de Recurso: 149/2015 Nº de Resolución: 172/2015 Procedimiento: CIVIL Ponente: FERNANDO CARBAJO CASCON Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 SALAMANCA SENTENCIA: 00172/2015 SENTENCIA NÚMERO 172/2015 ILMO. SR. PRESIDENTE: DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ DON. FERNANDO CARBAJO CASCON En la ciudad de Salamanca a diecinueve de junio de dos mil quince. La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO NUM. 939/2013 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 149/2015; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado IDR FINANCE IRELAND II LIMITED representado por la Procuradora Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Alonso Castrillo Almström y como demandadas-apelantes DOÑA Fátima , Representado por el Procurador Sr. Gómez de Liaño Diego y Norberto representada por la Procuradora Doña Silvia Maria Rodríguez Montes y bajo la dirección del Letrado Don. Ernesto Rivas Angulo, habiendo versado sobre reclamación de cantidad ANTECEDENTES DE HECHO 1º.- El día 5 de diciembre de 2014 por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por Santander Consumer, EFC, S.A., (sustituida en la Litis por la entidad IDR FINANCE IRELAN II LIMITED), representada por D. Rafael Cuevas Castaño, contra Norberto Y Fátima -en Rebeldía procesal- , condeno a estos a abonar al actor la cantidad de 13.456,42 € , intereses moratorios calculado en 2,5 veces el interés legal a fecha del contrato, que en el año 2.007, era del 5%, desde la interposición de la demanda, y al pago de las costas procesales. 2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandanda-apelante DON Norberto concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando Que estimándose alternativamente los primeros tres motivos que integran el recurso de apelación articulados por infracción de normas procesales se declare la nulidad de lo actuado, reponiéndose las actuaciones respectivamente, de acuerdo a cada motivo, bien al momento de presentación de la demanda, bien al momento de la petición de sucesión procesal formulada por la actora

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JURISPRUDENCIA originaria resolviendo su desestimación, o por último bien al momento justo anterior de dictarse la sentencia de instancia para su motivación; o subsidiariamente, con estimación del motivo cuarto de apelación, dicte sentencia que revocando, parcialmente la de instancia, absuelva a mi representado de la condena a pagar intereses moratorios. Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación la representación Jurídica de DOÑA Fátima , quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que estimándose íntegramente los motivos que integran el presente recuso de apelación articulados en las infracciones de las normas tanto procesales como sustantivas expuestas en el cuerpo de este escrito, se DICTE 1º.- Resolución por la que se declare la nulidad de todo lo actuado, reponiendo las actuaciones al momento de la presentación de la demanda. 2.- Subsidiariamente se revoque íntegramente la sentencia de instancia dictada absolviendo a mi representada de la condena de pagar la cantidad solicitada por la actora. 3.- con expresa condena en el pago de las costas a la actora de esta segunda instancia. Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se sirva ratificar integramente su fallo, condenando además a la demandada a pago de las costas de esta alzada. 3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 20 de mayo de 2015 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia. 4º.- Observadas las formalidades legales. Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO CARBAJO CASCON . FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero.- Las respectivas representaciones procesales de D. Norberto y de Dª Fátima interponen sendos recursos de apelación contra la sentenciada dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez núm. 1 de Salamanca, con fecha de 5 de diciembre de 2014, la cual, estimando la demanda interpuesta por SANTANDER CONSUMER FINANCE, S.A., sustituida en la litis por la entidad IDR FINANCE IRELAND II Ltd. en virtud de un contrato de cesión de crédito, condena al Sr. Norberto y a la Sra. Fátima por incumplimiento del contrato de financiación al consumo formalizado el 26 de septiembre de 2006, a abonar la cantidad de 13.456,42 € más los intereses de demora resultantes de calcular en 2,5 veces el interés legal del dinero vigente en la fecha de celebración del contrato (que en el año 2007 era del 5 por 100), desde la interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales. Ambos recursos ofrecen motivos de apelación coincidentes en lo sustancial, por lo que serán tratados unitariamente. Segundo.- Como primer motivo de apelación se denuncia la infracción de normas procesales de carácter imperativo que regulan la competencia territorial ( art. 58 LEC en relación con el art. 4 de la Ley 7/1995 , de crédito al consumo, vigente en la fecha de celebración del contrato), con vulneración del derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española . Señalan las recurrentes que tratándose de un procedimiento en el que se ejercita por la entidad actora acción de reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato de crédito al consumo, y ostentando por tanto los demandados la condición de consumidores, el litigio ha sido conocido y resuelto por juzgado incompetente territorialmente en tanto en cuanto, al establecer el art. 4 de la Ley de Crédito al Consumo como fuero con carácter indisponible el domicilio del consumidor, eran competentes para conocer la demanda los juzgados de Zamora y no los de Salamanca, al haberse celebrado el contrato en Moraleja de Sayago, provincia de Zamora, localidad en la que residían los demandados al celebrarse el contrato en septiembre de 2007. No puede estimarse. Los demandados no contestaron a la demanda y fueron juzgados en rebeldía en la primera instancia, por lo que se introduce en la apelación una cuestión nueva que no puede ser atendida por la Sala. Como es sabido, el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, como sintetiza el brocardo "pendenteapellatione nihil innovetur".Así, no pueden introducirse en la alzada nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el

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JURISPRUDENCIA principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.2 CE ).Los escritos hábiles para sustentar una tesis fáctica o jurídica son en esencia, los de demanda, contestación, réplica y dúplica, que en el período expositivo definen las cuestiones a discutir y resolver.Correlativamente, no puede el Tribunal "ad quem" conocer y resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, o hechos nuevos introducidos extemporáneamente en el proceso, ya que al Tribunal de segunda instancia se le debe proponer la misma "res iudicanda" sobre la cual ha juzgado el Juez "a quo". A mayor abundamiento, ha quedado acreditado en autos que la actora emplazó a los demandados en el domicilio que supuestamente tenían en el momento en que se interpuso la demanda, sito en la ciudad de Ledesma. No pudiendo ser notificados por haber mudado su domicilio, se intentó una nueva notificación en Mozárbez que tampoco pudo realizarse. No puede por tanto imputarse a la actora el constante cambio de domicilio de los demandados (quienes, al parecer, residen actualmente en la ciudad de Guijuelo, cuya competencia corresponde a los juzgados de la ciudad de Béjar), ajustándose perfectamente al espíritu de la Ley de Crédito al Consumo que la demanda se interponga ante los tribunales donde reside el demandado al tiempo de formularse la demanda, en ningún caso ante aquellos en los que residía cuando se firmó el contrato. Tercero.- Alegan también las recurrentes como segundo motivo de apelación la falta de motivación de la sentencia, con vulneración del art. 218.2 LEC y el principio constitucional de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ). La sentencia, aunque lacónica, responde puntualmente a lo pedido en el escrito de demanda, sin entrar en mayores consideraciones; muy probablemente porque ninguno de loscodemandados contestó a la demanda, siendo así juzgados en rebeldía. Constatado el impago de varias cuotas de amortización del préstamo, resuelto este unilateral y anticipadamente por la entidad prestamista y cerrada la cuenta, la Jueza se limitaa declarar el incumplimiento contractual y a fijar la cantidad que el demandado solicita en su escrito de demanda en concepto de impago de cuotas vencidas y no satisfechas, incluyendo interés de demora sobre las mismas, y cuotas pendientes de pago vencidas anticipadamente con la resolución del contrato, sumando al total resultante un interés de demora de 2,5 veces el interés legal del dinero vigente en la fecha en que se celebró el contrato. Muy posiblemente la falta de oposición de los demandados llevó a la Jueza a hacer una plena estimación de la demanda sin fundamentar rigurosamente los intereses moratorios aplicados sobre las cuotas impagadas y sobre el total de la deuda reclamada, remitiéndose únicamente con carácter genérico a lo dispuesto en la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles. No puede decirse, por tanto, que estemos ante una absoluta falta de motivación, aunque tratándose de un préstamo a consumidores, y conocidas las exigencias establecidas por el TJUE sobre el control de oficio de cláusulas abusivas (cfr., STJUE de 14 de junio de 2012, Asunto C-618/10 , Banco Español de Crédito), debería haber realizado la juzgadora un análisis más exhaustivo. El hecho de que el consumidor prestatario haya incumplido su obligación de pago de las cuotas de amortización del préstamo no justifica que se le puedan imponer automáticamente las consecuencias moratorias anudadas a tal incumplimiento por el prestamista, sino que, dada su condición de consumidor, habrá que analizar si esas consecuencias guardan proporcionalidad con el perjuicio que al prestamista puede causar ese incumplimiento. Pero lo anterior no puede llevar a una declaración de nulidad por falta de motivación, por cuanto los codemandados, a pesar de haber sido juzgados en rebeldía en la instancia, tienen la oportunidad de denunciar esa falta de motivación y realizar alegaciones al respecto en sus respectivos recursos de apelación sobre la posible abusividad de los intereses de demora aplicados por la entidad financiera y aceptados en la sentencia de instancia; sin perjuicio, además, del obligado control de oficio por parte de jueces y tribunales de todas las instancias de las cláusulas que pudieran ser abusivas. No se produce así, en el caso concreto, una indefensión que pudiera dar lugar a la nulidad de la sentencia para reponer las actuaciones a la fecha anterior a la de dictar sentencia, asumiendo la Sala de apelación la función de suplir las posibles deficiencias de fundamentación que pudiera tener la sentencia recurrida en cuanto al posible carácter abusivo de la cláusula relativa a los intereses de demora. Cuarto.- Como tercer motivo de la alzada se alega por ambos recurrentesla vulneración de los arts. 82 y 85.6 TRLGDCU, en relación con el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (sustituido por el vigente art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo), por considerar abusiva -y por tanto nula- la cláusula del contrato de préstamo que establecía un interés de demora del 2 por 100 mensual, es decir un 24 por 100 anual, sobre cada vencimiento no satisfecho, apuntando además que la moderación al 12,5 por 100 (2,5 veces el interés legal del dinero en el año 2007, año de la firma del contrato) es fruto de una actuación unilateral de la parte actora admitida irregularmente por la juzgadora, pues si el interés pactado en el contrato se considera abusivo la declaración de nulidad ha de ser automática, sin que quepa moderación ni por parte de la entidad prestamista ni por parte del juzgador.

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JURISPRUDENCIA Asimismo, la representación procesal de Dª Fátima añade en su recurso de apelación un motivo más de denuncia relacionado con la improcedencia por abusivos de los intereses de demora aplicados a la cantidad total reclamada tras el vencimiento anticipado del contrato, fijados unilateralmente por el financiador en un 24 por 100 anual, aunque finalmente recalcula y solicita -admitiéndolo la Jueza- la aplicación de un interés 2,5 veces superior el interés legal del dinero a la fecha del contrato (5 por 100 en 2007, lo que hace el ya comentado 12,50 por 100) desde la fecha de la interposición de la demanda hasta su definitivo pago. Efectivamente, en el contrato de financiación a comprador de bienes muebles predispuesto por SANTANDER CONSUMER SERVICIOS FINANCIEROS, S.A., celebrado con fecha de 26 de septiembre de 2007, se incluyeron intereses remuneratorios o principales por aplazamiento del 6,7324%, y en la cláusula cuarta intereses de demora del 2% mensual por cada vencimiento no satisfecho por el deudor. En la cláusula quinta del contrato se indica que: " La falta de pago de dos cualesquiera de los plazos (...) facultará al financiador para exigir de inmediato del prestatario el abono de la totalidad de la deuda pendiente extinguiéndose el aplazamiento. Así el financiador podrá reclamar, además de los plazos vencidos e impagados el "capital pendiente" de los plazos pendientes de vencimiento, según resulta del "plan de amortización" del contrato. La cantidad resultante tendrá el carácter de líquida y exigible y devengará el interés de demora previsto en la condición general 4 "; interés que, como hemos visto, es del 2 por 100 mensual (24 por 100 anual). Sin mencionarlo expresamente, la entidad financiadora ha incluido en las condiciones generales por ella predispuestas un pacto de anatocismo, en virtud del cual se produce una capitalización de los intereses devengados y no satisfechos (tanto remuneratorios como moratorios por las cuotas impagadas) que se acumulan al capital pendiente de pago para generar nuevos intereses de demora. Así, a los intereses remuneratorios del 6,7324% anual, calculados de antemano en el cuadro de amortización periódica, se suman los intereses de demora efectivamente aplicados del 12,5% anual sobre cada una de las cuotas impagadas; y tras resolver anticipadamente el contrato por impago y cerrarse la cuenta, ambos intereses se suman e incorporan al capital impagado para devengar el interés de demora previsto en el contrato (24% anual) desde la interpelación judicial (luego moderado por la parte actora al 12,5% anual). De acuerdo con el art. 1109 CC , los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto. Con lo cual, legalmente se está admitiendo que los intereses vencidos y no satisfechos se acumulan al capital, produciendo nuevos intereses desde la fecha de la acumulación. Naturalmente, en virtud del principio de libertad de pactos, las partes pueden pactar un interés sobre el principal e intereses vencidos y no satisfechos superior al legalmente establecido ( art. 1255 CC ). En el ámbito mercantil, por el contrario, no cabe el anatocismo legal, al prohibir expresamente el art. 317 Ccom los llamados intereses compuestos ("los intereses vencidos y no pagados, no devengarán intereses"), aunque si cabe un anatocismo convencional al determinar el inciso segundo del mismo precepto que "los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos". Cuestión distinta es el control del alcance del pacto de anatocismo, sea a través de la Ley de Represión de la Usura, o sea mediante el control de cláusulas abusivas a través de la legislación de condiciones generales de la contratación y de defensa de consumidores y usuarios en los contratos de financiación a consumidores Quinto.- Dice el art. 82 TRLGDCU que se consideran abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En concreto, el art. 85.6 TRLGDCU establece que serán abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Teniendo las estipulaciones relativas a intereses de demora un claro carácter indemnizatorio, corresponde a la Sala examinar si, como defienden los recurrentes, el interés fijado en el caso de autos puede considerarse o no abusivo. Las partes pactaron un préstamo de 30.000 € para la compra de una furgoneta, con un interés remuneratorio del 6.7324% anual (TAE 7,6864) y un interés de demora -ya mencionado- del 2% mensual por cada cuota impagada. No obstante en el escrito rector del procedimiento la entidad actora, a la vista de las resoluciones judiciales recaídas en los últimos tiempos en materia de intereses de demora en préstamos a consumidores, solicita que se aplique como interés de demora 2,5 veces el interés legal del dinero a la fecha de suscripción del contrato (que en el año 2007 era el 5 por 100, ascendiendo por tanto a un 12,50 por 100), coincidente por lo demás con lo previsto en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo ,vigente al tiempo de concluirse el contrato de préstamo,para los intereses de demora aplicados a créditos mediante descubierto en cuenta corriente (reproducida ahora en el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de

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JURISPRUDENCIA crédito al consumo, vigente al tiempo de producirse los impagos, que tuvieron lugar a partir del mes de abril de 2012), indicando que dicho interés moratorio deberá aplicarse sobre el importe de cada cuota vencida e impagada, desde la fecha de su respectivo vencimiento hasta su pago íntegro y definitivo. La actora reclamó así en su demanda la cantidad total de 13.456,42 € desglosados de la siguiente manera: 6.014,60 € de las cuotas impagadas en la devolución del préstamo; 588,61 € en concepto de intereses de demora resultantes de aplicar a cada cuota impagada un interés del 12,50 por 100 desdela fecha de impago de hasta el día 8 de noviembre de 2013, cuando se dio por resuelto el contrato y se cerró la cuenta; 6.853,21 € por el capital pendiente de pago en la fecha de vencimiento anticipado. Sobre el total reclamado solicita, en consecuencia con la estipulación quinta del contrato de financiación, que se aplique un interés de demora sobre la cantidad total adeudada que reduce también a dos veces y media el interés legal del dinero aplicable a la fecha de celebración del contrato (en lugar de aplicar el 24 por 100 previsto en el contrato). Consideran las recurrentes que el interés de demora del 24 por 100 por cada cuota impagada, incluido en el contrato por la prestamista, resulta a todas luces desproporcionado comparándolo con el interés legal del dinero vigente en la firm...