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JURISPRUDENCIA

Roj: SAP CA 1044/2018 - ECLI: ES:APCA:2018:1044 Id Cendoj: 11012370042018100055 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Cádiz Sección: 4 Fecha: 19/07/2018 Nº de Recurso: 49/2018 Nº de Resolución: 254/2018 Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado Ponente: MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ SECCIÓN CUARTA SENTENCIA. NUM. 254/18 PRESIDENTE: Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ MAGISTRADOS: Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CÁDIZ JR: 50/18 DIMANANTE DE LAS DU: 3/18 JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº4 DE CÁDIZ ROLLO DE SALA JUICIO RÁPIDO Nº 49/18 En la Ciudad de Cádiz, a 19 de julio de 2018. Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Antonio , parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ. ANTECEDENTES DE HECHO 1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, con fecha 5/3/18, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO A Antonio como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL EN GRADO DE TENTATIVA a la pena de MULTA DE DOS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS (300 EUROS) CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA PARA EL CASO DE IMPAGO DE UN EMS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, Y, A LA PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES DURANTE CUATRO MESES; así como al pago de las costas procesales". 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

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JURISPRUDENCIA 3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes. HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instan¬cia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: "Queda probado y así se declara que sobre las 3:10 horas del día 24 de diciembre de 2017 el acusado Antonio mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose con unos amigos en las inmediaciones de la calle sirenas de esta capital, a través de la correspondiente aplicación, activó y alquiló desde su terminal motocicleta Torrot Muvi de la empresa de alquiler "Muving" matricula ....-WGJ , llegando a sacar el vehículo de su estacionamiento y ponerse el casco reglamentario, intentando conducirlo y circular con él, en el momento en que fue sorprendido por una dotación de la Policía Local. Antonio se encontraba en el momento de los hechos bajo los efectos de la previa ingesta de bebidas alcohólicas, presentando claros síntomas de embriaguez, que lo incapacitaban para conducir sin riesgos, tales como la deamulación inestable y oscilante, el fuerte aliento a alcohol, hablar inadecuado con repetición de frases o ideas, ojos brillantes y pupilas dilatadas;y; tras ser requerido se sometió de forma voluntaria a la prueba de alcoholemia que arrojó un resultado positivo de 0,74 y 0,76 miligramos de alcohol por litro de aire expirado en las dos mediciones practicadas". FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- Solicita la representación de Antonio la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado . Alega error patente en la apreciación de la prueba y arbitrariedad, vulneración de la presunción de inocencia, ( artículo 24 CE). La sentencia declara como hecho probado que el acusado alquiló desde su terminal una motocicleta de alquiler "Muving" intentando circular con ella. Lo afirma expresando: "llegando a sacar el vehículo de su estacionamiento y ponerse el casco reglamentario, intentando conducirlo y circular con él, en el momento en que fue sorprendido por una dotación de la Policía Local". Por el contrario, de las pruebas practicadas en juicio sólo cabe llegar a una conclusión: la confirmación de la versión del acusado y de los testigos presenciales, esto es, que sacaron la motocicleta manualmente del aparcamiento y la llevaron, sin arrancarla, hasta el aparcamiento de motos; y que cuando llegó la policía local el vehículo estaba parado, encontrándose sobre el mismo Antonio . A esta conclusión cabe llegar de manera rotunda con base en los siguientes elementos probados: declaraciones -del operario de la empresa Muving, Eutimio , -de Faustino , -de Feliciano . Alega en segundo lugar error de derecho por indebida aplicación del artículo 16 en relación con el artículo 379 del Código Penal. Indebida extensión del tipo objetivo del delito. La sentencia dicta condena de tentativa de conducción bajo los efectos del alcohol. Su fundamentación legal resulta un tanto difusa e imprecisa, no explicitándose de forma concreta por cuál de los criterios empleados por la dogmática penal para estimar la tentativa, opta el juez a quo. Analiza la tentativa en los delitos de peligro abstracto y en el artículo 379 del Código Penal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, concluyendo que de las actuaciones practicadas no se han obtenido elementos probatorios suficientes como para enervar la presunción de inocencia del acusado. El elemento objetivo, que debemos recordar es el fundamental según el criterio del Tribunal Supremo, ha quedado suficientemente descartado con la declaración imparcial y objetiva del empleado de Muving, que tras revisar los registros de la empresa depuso que la motocicleta no se desplazó nada. La presencia del elemento subjetivo tampoco ha quedado acreditada, pues el testimonio de la policía local ha quedado desautorizado como el propio juez reconoce, y las propias declaraciones de los testigos y del empleado de Muving no señalan que la intención del acusado fuese la de desplazarse. En torno a este segundo elemento se ha corroborado a su parecer la veracidad del testimonio de la defensa en cuanto a la falta de intención de desplazamiento. Pero incluso en el peor de los casos para el acusado, en ningún caso cabe hablar de certeza sobre la intención de desplazamiento, cuestión estrictamente necesaria en nuestro derecho Penal para enervar la presunción de inocencia y desvirtuar el principio in dubio pro reo. Por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida. SEGUNDO.- Este Tribunal, que no está investido del principio de inmediación procesal, carece de argumentos para sostener que la convicción que plasma la sentencia recurrida sea errónea, pues, como tantas veces se ha dicho, la valoración llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, con observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, goza por regla general de una

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JURISPRUDENCIA singular autoridad, al ser dicho juzgador, y no el de la segunda instancia, quien tuvo ocasión de intervenir en la prueba y percibir su resultado, analizando, tanto al examinar al acusado, como a los testigos, su expresión, comportamiento, seguridad, coherencia, dudas, vacilaciones, y en definitiva, cuanto afecta la credibilidad de sus manifestaciones, haciendo posible la obtención en conciencia de la consiguiente convicción sobre la certeza o incertidumbre de los hechos debatidos, ventaja ésta de la que carece el Tribunal de apelación, que sólo podría justificar su discrepancia cuando el proceso lógico que fundamenta la resolución recurrida no resultara asumible, ya por la insuficiencia o ilicitud de las pruebas valoradas, ya por la irrazonabilidad de las deducciones obtenidas, ya por la concurrencia de algún error evidente que viciara el planteamiento discursivo que a ellas conduce, nada de lo cual sucede en nuestro caso, en el que los elementos inculpatorios permiten desvirtuar válidamente el derecho a la presunción de inocencia del encausado con el necesario grado de seguridad y certeza. El juez a quo entiende como bastantes los indicios probados para desvirtuar la presunción de inocencia del denunciado, así queda acreditado por la declaración de los agentes denunciantes que confirma la alcoholemia positiva del imputado, y la conducción o el intento de conducir la motocicleta en la que se hallaba montado el mismo en el momento de ser sorprendido por los actuantes, constando el efectivo alquiler y arranque del vehículo y el desplazamiento del mismo. La defensa con base en el testimonio del técnico de la empresa de alquiler estima no probados los hechos ni una circulación o conducción efectiva y relevante, dado que no se registró desplazamiento alguno del vehículo, cuestiona por sus contradicciones la fiabilidad de los testimonios de cargo, para finalmente estimar no apreciable la tentativa por ser el delito imputado un ilícito de peligro abstracto que exige una circulación o conducción mínima, siendo los hechos probados a lo sumo encuadrables en la categoría de actos preparatorios no típicos ni punibles. El Juez a quo, con base en los testimonios policiales, la declaración imparcial del técnico de la empresa alquileres de motocicletas y la admisión del propio imputado de la situación de hecho, estima probado que la madrugada del 24/12/2017, Antonio , tras alquilar desde la aplicación de su terminal la motocicleta con el propósito de conducirla y desplazarse con ella, se colocó el casco reglamentario disponible y sacó el vehículo de su estacionamiento, habiéndose frustrado su propósito sólo por la providencial e inesperada intervención de la policía, conducta que estima típica y relevante desde la perspectiva penal, superando el umbral del mero acto preparatorio para entrar en el ámbito de la tentativa inacabada, por lo que merece un proporcional y atenuado reproche. El acusado finalmente reconoce, como ya hiciera ante el Juez de Instrucción, que había bebido, admite el resultado positivo de la prueba de alcoholemia a la que se somete, y como a través de la aplicación de su teléfono móvil procedió la madrugada de autos a alquilar la motocicleta sacándola del lugar en el que se hallaba estacionada, llegando a colocarse el casco, si bien alega que no llegó a circular con ella y que en principio su propósito era que la condujera el amigo que le acompañaba, desistiendo finalmente de su uso al no contar el vehículo con dos cascos, aunque la policía le sorprende montado en el cuando se persona en la calle en la que se encuentran. Concluye que la acción de alquilar, desestacionar, y poner en marcha el vehículo, desplazándose con él y preparándose para conducirlo tras colocarse el casco protector, por más que el acusado no llegara a circular, no fue un mero acto preparatorio, sino un intento de delinquir, inacabado a su juicio, pero relevante y típico a efectos penales. Alega el apelante que incluso en el peor de los casos para el acusado, en ningún caso cabe hablar de certeza sobre la intención de desplazamiento, cuestión estrictamente necesaria en nuestro Derecho Penal para enervar la presunción de inocencia y desvirtuar el principio in dubio pro reo. A este respecto, la sentencia concluye que según resulta de la conjunta valoración de la prueba y de los indicios enumerados, que sí estaba en el momento de ser interceptado y requerido por la policía, realizando la acción idónea para en principio poner el vehículo en movimiento y conducirlo. El hecho de no llegar a circular con él, únicamente excluye la sanción por el delito consumado, pero existe un intento de puesta en marcha que estima punible al amparo de los artículos 379,16 y 62 del Código Penal siquiera como tentativa inacabada. En definitiva, la prueba de cargo existe, es claramente inculpatoria y resulta bastante para extraer un juicio de culpabilidad más allá de toda duda razonable (cfr. S.TC. de 13 de julio de 1.998), por lo que la sentencia recurrida debe ser confirmada en cuanto atribuye al apelante la comisión de un delito contra la seguridad vial en grado de tentativa, prevista y penada en el artículo 380.1 del Código Penal. TERCERO.- Las costas del recurso deben ser impuestas al apelante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Antonio contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

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JURISPRUDENCIA Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución. Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

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