Tema 9. Relaciones entre derecho, moral y política Teoría y práctica PDF

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Profesor Emilio Mikunda...

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Grado en Derecho RELACIONES ENTRE DERECHO, MORAL Y POLÍTICA: TEORÍA Y PRÁCTICA

TEMA 9. RELACIONES ENTRE DERECHO, MORAL Y POLÍTICA: TEORÍA Y PRÁCTICA 1. Cuatro modelos de articulación de las relaciones entre derecho, moral y política Conviene plantear el actual status quaestionis de las relaciones entre esos sistemas normativos. 1.1 Primer modelo: Separación radical Hace referencia los empeños teóricos dirigidos a establecer una nítida línea divisoria entre el derecho, la moral y la política. Según este planteamiento, derecho, moral y política son tres órdenes normativos, entre los que no tienen porqué existir interferencias; sino que cada uno de ellos responde a una lógica propia y distinta que regula sectores de la conducta humana diversos e independientes. El positivismo jurídico radical constituye el principal marco teórico explicativo y propugnador de esta tesis. Hans Kelsen es el pensador más representativo de esta actitud. La idea de pureza es el elemento que diferencia sus doctrinas de las demás Teorías del derecho. Para Kelsen, la Teoría del derecho debe tomar como objeto de estudio el derecho en sí, es decir al derecho en cuanto estructura normativa autosuficiente, autorreferente y coherente. Kelsen se remite a la distinción kantiana entre “ser” y “deber ser”, situando al derecho en el ámbito de “deber ser”. Kelsen advierte que ese “deber ser” es de naturaleza lógica y formal normativa. Jelsen ha reformulado su concepto de la norma fundamental (Grundnorm) en cuanto principio de validez del sistema de fuentes jurídicas. Dicha norma era considerada como una norma presupuestaria, pasa ser entendida como una norma ficticia. Kelsen mantiene su tesis de que el fundamento de validez de una norma no puede ser más que otra norma, y que hay que partir de una norma fundamental, entendida como norma suprema del ordenamiento de la que todas las restantes reciben su validez. Señala que la norma fundamental no es una norma positiva, sino una norma meramente pensada;m osea, una ficción. Kelsen se remite a la filosofía del “como si” de Hans Vaihinger. La Grundnorm entraña una ficción propia o auténtica, ya que implica una contradicción interna consigo misma. La norma fundamental de un ordenamiento jurídico no sólo contradice la realidad, ya que no existe una norma tal como sentido de un acto de voluntad real, sino que también es contradictoria en sí misma, porque representa la autorización de una suprema autoridad jurídica y procede de una autoridad, aunque ficticia, superior a ella. Hans Kelsen advierte además que el significado de la norma fundamental como ficción difiere de su consideración como hipótesis. La ficción se diferencia de la hipótesis en que implica, o debe implicar, la consciencia de su falta de correspondencia a la realidad. Kelsen propugna la tajante separación entre derecho, moral y política y la identificación entre derecho y Estado. Para Kelsen el dualismo derecho-Estado desaparece en la medida en que el Estado se concibe como un orden normativo. 1.2 Segundo modelo: separación relativa Desde estos enfoques no se abandona la tesis de la autonomía e independencia, pero se reconocen determinados puntos de conexión e interferencia. A tenor del modelo de la separación relativa, la relación entre derecho, moral y política pueden simbolizarse bajo la forma de una pirámide en cuya cúspide aparece la moral como criterio legitimador del derecho que a su vez actúa como orden normativo de la actividad política, cada uno de los tres sectores es un comportamiento independiente, que conserva su autonomía conceptual y funcional.

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En el plano teórico este modelo conoce la fundamentación última del derecho y mantiene la exigencia de no confundir el derecho que existe (derecho positivo), del que moralmente se aspira que “debiera existir” (derecho natural). Asimismo tienden a evitar las ficciones formalistas al admitir un soporte político de las normas como garantía de su eficacia. Herbert Hart es considerado como el más representativo de este modelo teórico. Al formalismo estricto kelseniano, que hace reposar la validez del sistema de fuentes es una Grundnorm ficticia, opone Hart una “regla de reconocimiento” que responde a la actividad jurídica efectiva de los órganos públicos y de los ciudadanos. Su existencia se revela en la práctica social, en la medida en que los funcionarios, en particular los jueces, y los ciudadanos atribuyen validez a un determinado sistema de normas. La teoría de Hart defiende y formula un contenido mínimo del derecho natural. Si als instituciones sociales no quieren ser simples clubes de suicidas tendrán que admitir reglas que impidan la violencia, regulen la propiedad y organice la cooperación social a través de normas coercitivas. Todo ello muestra que el derecho y la moral no pueden explicarse en términos formales, sin hacer referencia a contenidos o a necesidades sociales. Admite Hart que existe un derecho natural universal, que se traduce en el derecho igual que todos los hombres a ser libres. Ha calificado de absurdo el rechazo de que puedan existir derechos humanos o naturales que no procedan del derecho positivo. Lo que se necesita para dar sentido a la noción de los derechos morales universales es una teoría de lo que necesitan los individuos y de lo que pueden exigir razonablemente de cada uno para perseguir sus propios fines mediante el desarrollo de las diversas facultades humanas. Herbert Hart partía de la diferencia entre el deber de obedecer la conminación de un bandido y el deber de obedecer a la norma jurídica del Estado. No puede cifrarse sólo en la presidencia formal de las respectivas obligaciones. Cuando se apartan de la justicia, los reinos se convierten en grandes bandas de bandidos. A partir de la regla de reconocimiento, Hart pretende superar las concepciones empíricas del deber jurídico. No hay normas de reconocimiento sin aceptación social de su contenido, al menos por parte de los funcionarios. De ahí que el fundamento del orden jurídico se cifre en una determinada forma de compromiso moral. 1.3 Tercer modelo: Integración absoluta La moral posee un significado omnicomprensivo abarcador de las demás normatividades. A su vez, el derecho debería ser la pauta reglamentadora de la vida política. No parece posible admitir la existencia de una ley que no sea justa, la ley positiva contraria al derecho natural no es ley, sino corrupción de la ley. Esta tesis hallado eco en el iusnaturalismo neotomista. Desde la perspectiva de la estructura ontológica del derecho, el derecho natural, entendido como derecho objetivo justo, se identifica con la noción misma del derecho; pueden existir leyes injustas, pero no un derecho injusto. Bergbohm afirma que el empleo del adjetivo positivo para la calificación del derecho no era más que un pleonasmo, dada la imposibilidad de concebir un derecho que no fuera positivo. Los iusnaturalistas radicales piensan que si bien pertenece al concepto de derecho justo el ser positivo, es también cometido del derecho positivo el ser sustancialmente justo. Propugna un iusnaturalismo radical integrador de la política y el derecho en la moral. Gustav Radbruch indica: “No se puede definir el derecho, incluso el derecho positivo, si no es diciendo que es un orden establecido con el sentido de servir a la justicia. Hay partes enteras del derecho

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nacionalsocialista que nunca llegaron a tener la categoría de derecho válido”. Consideraba al “derecho natural como un derecho superior a la ley, supralegal, aquel rasero con el que medir las mismas leyes positivas y considerarlas como actos contrarios a derecho, como desafueros bajo forma legal”. 1.4 Cuarto modelo: Integración relativa El modelo de integración relativa corresponde a las posturas del iusnaturalismo moderado, rechaza lo mismo las tesis que propugnan la separación entre derecho, moral y política, especialmente en su versión fuerte, que la que postula su total integración. Defiende la autonomía e independencia relativa de derecho, moral y política en determinados aspectos, y su coincidencia necesaria en otros. Su representación gráfica responde a los círculos secantes, cuya intersección representa el espacio del encuentro y conexión entre derecho, moral y política. En la hora presente se puede considerar como una postura representativa de este planteamiento a la de Ronald Dworkin. Dworkin tiende a evidenciar el carácter fragmentario e insatisfactorio de las tesis que hacen reposar la validez del sistema de fuentes en criterios formales normativos; a partir de ello se haría depender la validez de las normas concretas de su conformidad con las normas de procedimiento que en cada ordenamiento jurídico regulan la producción jurídica (teoría que es calificada por Dworkin como test del pedigrí). Rechazo del sincretismo de ambas, tal como se desprendería de las tesis de Hart. En la teoría del derecho ocupa un lugar privilegiado los principios. Puede afirmarse que su revalorización de los principios constituye uno de los rasgos básicos de su construcción doctrinal y aquel que ha contribuido a la amplia difusión. Según la notoria tesis de Dworkin, todo ordenamiento jurídico se halla integrado por un conjunto de principios, medidas o programas políticos y reglas o disposiciones específicas. Dworkin denomina medidas políticas a las normas genéricas que establecen fines que deben alcanzarse y que implican un avance en el terreno económico, político o social para la comunidad; mientras que reserva la denominación de principios a los standards o que entrañan un imperativo de justicia, de imparcialidad, o de cualquier otra dimensión de la moralidad. Son los principios, en cuanto entrañan los fundamentos morales del orden jurídico y la expresión de los derechos básicos de los ciudadanos, los que aseguran la coherencia y plenitud del sistema de normas que hace posible el imperio del derecho. La teoría de Dworkin sobre las relaciones entre moral y derecho responde a un planteamiento iusnaturalista moderado. Dworkin ha admitido expresamente que si por iusnaturalismo se entiende la teoría que postula que el contenido del derecho depende de la respuesta correcta alguna exigencias morales, entonces su teoría es iusnaturalista. Dworkin pretende situar su alternativa al positivismo jurídico en un plano distinto de las teorías del derecho natural. 1. Las tesis iusnaturalistas entrañan una visión ideal y abstracta del derecho, mientras que para Dworkin el derecho y sus valores se sitúan en el plano de la práctica jurídica. 2. Las teorías iusnaturalistas establecen requisitos universales del derecho y a partir de ellos, niegan el carácter de derecho a los ordenamientos positivos que no los cumplen. En opinión de Dworkin, las teorías interpretativas serían aquellas que ofrecen marcos explicativos contextualizados. La teoría de Dworkin es interpretativa, está dirigida a explicar una cultura jurídica en particular: la angloamericana (no se niega que los nazis tuvieran derecho). La teoría interpretativa exige la vinculación del derecho a valores morales en aquellas culturas jurídicas inspiradas en esa exigencia, pero no niega la condición de derecho a los sistemas políticos inmorales.

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Dworkin prefiere sustituir los tradicionales modelos teóricos del iusnaturalismo, idealismo… por etiquetas nuevas como: convencionalismo, teorías semánticas, teorías interpretativas, teoría de la integridad. Dworkin recurre a distinciones y subdistinciones constantes que no contribuyen a clarificar la estructura argumentativa de su discurso. En la primera, la fundamentación moral del orden jurídico y político queda circunscrita a la cúspide de la pirámide normativa. El derecho y la política son órdenes normativos plenamente autónomos. Se trata de un modelo de legitimidad concentrada. El integracionismo moderado representa un modelo de legitimación difusa, que defiende la existencia de un determinado sector de coincidencia necesaria entre el derecho, la moral y la política. 2. El derecho, moral y política: Distanciamientos y aproximaciones Ernesto Garzón Valdés en Derecho, Ética y Política. Constituye un síntoma ejemplar de la multiplicidad de cuestiones y problemas que hoy se debaten en las innumerables encrucijadas que señalan las tensiones entre derecho, moral y política. sería un error concebir esta tendencia como un mero punto de inflexión casual de posturas teóricas orientadas hacia los modelos integrativos. Enseña Hegel que la filosofía, y ello es predicable de las demás teorías doctrinales, debe ser “la aprehensión de su tiempo en pensamientos” Erhard Denninger señala como uno de los rasgos caracterizadores de la actual coyuntura jurídica y política alemana la tendencia hacia la moralización del orden constitucional. Ello supone la expresión “de una nueva tendencia a desformalizar el derecho y a propiciar una nueva síntesis de los principios del derecho como los valores morales”. Se advierte una pretensión de moralizar el derecho constitucional. Así, recuerda que la tutela ecológica viene ampliada hasta abarcar la responsabilidad hacia las generaciones futuras. Resulta inevitable la evocación del entusiasmo ético ilusorio y voluntarista que delataba el célebre artículo 6 de nuestra Constitución gaditana de 1812, prescribía como obligación de todos los españoles “ser justos y benéficos”. Si, por el contrario, se rechazan estas tendencias moralizadoras del derecho y de la política se estarán desatendiendo algunas de las demandas más urgentes de las sociedades actuales. “La pérdida de los valores morales que son la última ratio de este modelo y su sustitución por ese “realismo” del éxito inmediato que afecta a pilares están básicos, conduce a la arrogancia, y a unos ideales economicistas, egoístas y aislacionistas, que sólo fomentan la emulación y el bienestar, y que pueden convertirnos en un simple lugar para el consumo” Francisco Laporta insta a “caer inmediatamente en la cuenta de que la incorporación de contenidos morales a las normas jurídicas no siempre es deseable, quizá ni siquiera moralmente deseable”. Las cruzadas en favor del rearme moral de la sociedad a través del derecho no están exentas de riesgos. El derecho de una sociedad pluralista no puede servir de instrumento para someter a una determinada concepción moral todas las restantes. Deberá evitarse una injerencia de la normatividad jurídica en aquellos comportamientos morales que no afecten o perjudiquen a terceros. El rechazar las amenazas de una concepción absolutista y dogmática de la moral, son en la práctica de fruto de una intuición arbitraria y decisionista que suele degenerar en una auténtica tiranía de los valores. No menos inquietante resulta la alternativa opuesta de un total relativismo ético conducente al nihilismo y la abstinencia de valores.

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La politización de la moral a través del derecho: Una aproximación a la jurisprudencia Cuando comienzan a rastrearse las fuentes teóricas de la relación moral/derecho/política, se descubre que cada fuente remite a otras y ésta a otras más remotas, de tal modo que la totalización entronca con la historia entera de las ideas jurídicas y filosóficas.

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En el ámbito jurisprudencial suscita la relación moral/derecho/política no son menores que en el plano teórico; esta aproximación se centrará en las decisiones jurisprudenciales del Tribunal Supremo español durante el período franquista. Se reitera una línea de argumentación jurisprudencial que insiste en el carácter suprahistórico y metacoyuntural de sus valoraciones morales. Se alude así a principios de ética y moral universalmente aceptados, normas que forzosamente admite y practica toda conciencia humana normal. Siendo frecuente la apelación a los generales sentimientos de honestidad y probidad poseídos en toda sociedad regida por mínimas normas de cultura. a. Es fácil comprobar la remisión implícita, e incluso explícita, al sistema de moralidad positiva dominante, construida sobre los principios de la moral católica y la ideología política inspiradora del Movimiento Nacional del Estado español franquista que la conciencia nacional ha de formarse conforme a los principios de la moral católica. A juicio del Tribunal Supremo, ha de ser rotundamente desestimado, prescindiéndose en absoluto del contenido elogioso a la moral comunista sostenido en el fondo de la motivación impropia de dirigirla a los Tribunales de Justicia, que deben ceñirse únicamente a la realidad concreta.

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