2020-20 Lecture J. Xoudis Commentaire romand PDF

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Imprimé par : Universität Genfle : 06.12.2019 Commentaire romand Code civil I CR CC I- XOUDIS, intro. art. 52-59 CC

Intro. art. 52-59 CC CC

Julia Xoudis

Introduction aux articles 52 à 59 (remarques générales) PLAN Note I. Personnes morales: notion et fondements

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II. Dispositions générales et espèces de personnes morales

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III. Personnalité: distinctions et limites

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IV. Droit international privé

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Imprimé par : Universität Genfle : 06.12.2019 du concept et ses applications pratiques: Allemagne, Angleterre, Belgique, Etats-Unis, France, Italie, Pays-Bas et Suisse, Bruxelles 1995; SORTAIS J.-P., La personnalité morale des sociétés, RDS 1975 I 73 ss; TERCIER P./AMSTUTZ M . (éd.), Commentaire romand, Code des obligations II, Bâle 2008 (cité: CR CO II-AUTEUR); TRIGO TRINDADE R./PETER H., Commentaire LFus: Commentaire de la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine ainsi que des dispositions des lois fédérales modifiées par la LFus, Genève/Zurich/Bâle 2005; TUOR P ., Le Code civil suisse: exposé systématique tenant compte e de la jurisprudence du Tribunal fédéral, 2 éd., Zurich 1950; VEZP., La fondation: lacunes et droi désirable, thèse Fribourg 2004; VIANIN G., L’inscription au registre du commerce et ses effets, thèse Fribourg 2000; WEBERR., Aufbruch zu neuer juristischer Person: Investmentgesellschaft mit variablem Kapital, in Breitschmid P. et al. (éd.), Grundfragen der juristischen Person, Festschrift für H. M. Riemer zum 65. Geburtstag, Berne 2007, 433 ss (cité: Aufbruch); WERRO F., La responsabilité civile, Berne 2005. I. Personnes morales: notion et fondements Le Livre premier du Code civil est consacré au droit des personneset traite tant des personnes physiques (natürliche Personen, persone fisiche ; Titre premier, CC11 ss) que des personnes morales (juristische Personen , persone giuridiche ; Titre deuxième, CC52 ss).

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Le Code ne définit pas la notion de personne morale. Il est communément admis que les personnes morales sont des groupements de personnes ( corporations,Körperschaften , corporazioni) ou des masses de biens (établissements , Anstalten, istituti ) ayant un certain but, auxquels le droit confère la jouissance et l’exercice des droits civils et dont l’existence 1 est indépendante des personnes qui les créent ou les composent . Les personnes morales sont donc des sujets de droit (CC 52-53), à l’instar des personnes physiques (CC 11). Outre leur personnalité juridique, elles ont pour principales caractéristiques communes de poursuivre [395] un certain but, d’avoir un patrimoine propre et d’agir par le truchement d’ 2 organes (CC 54 -55) . Généralement, elles répondent seules de leurs dettes (principe de la 3 responsabilité limitée; CO 620II, 794), mais des exceptions existent (CC 75a; CO 764 I, 868) .

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La nature des personnes morales – et donc le fondement même de la reconnaissance de celles-ci en tant que sujets de droit – a longtemps fait l’objet d’un débat entre la théorie 4 romaniste de la fiction et la théorie germaniste de la réalité . Selon la théorie de la fiction, seules les personnes physiques peuvent être des sujets de droit; c’est par un artifice et à titre exceptionnel que l’on reconnaît aux personnes morales la capacité d’acquérir des droits et d’ 5 assumer des obligations . Selon la théorie de la réalité, les personnes morales sont des organismes qui ont une existence propre et réelle et auxquels il faut reconnaître le même 6 statut qu’aux personnes physiques . Eugen Huber était un tenant de la deuxième théorie et celle-ci a influencé l’élaboration du Code civil, en particulier des art. 52-59 CC, qui sont marqués par une forte analogie entre les personnes physiques et les personnes morales (cf. 7 CC 53, 55) . Néanmoins, jurisprudence et doctrine admettent l’utilité limitée de la théorie de la réalité pour la résolution des questions qui se posent, car une assimilation des personnes morales aux personnes physiques n’est pas toujours de mise; elles privilégient par 8 conséquent une approche pragmatique, détachée des théories de la fiction et de la réalité .

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Une telle approche pragmatique est d’ailleurs en harmonie avec un courant plus récent et 9 plus convaincant, celui de la réalité technique. Selon cette conception, la personne morale

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Imprimé par : Universität Genfle : 06.12.2019 est reconnue par le législateur parce qu’elle est considérée comme le moyen technique le 10 plus approprié pour l’accomplissement de buts de la vie collective . Autrement dit, le droit privé admet la création de personnes morales parce que celles-ci permettent la réalisation de projets – et donc la satisfaction de certains besoins économiques, sociaux et politiques – qui ne peuvent être menés à bien par des groupements dépourvus de la personnalité juridique 11 ou, à tout le moins, qui ne peuvent l’être aussi efficacement . Ainsi, la réalisation d’ entreprises à risques et qui nécessitent un financement important est généralement assurée par des personnes morales parce que celles-ci ont une personnalité distincte de celles de 12 leurs membres et bénéficient d’une responsabilité limitée . De manière similaire, les personnes morales permettent l’accomplissement rationnel de buts idéaux, grâce au regroupement en leur sein de ressources et de compétences ainsi qu’à leur pérennité en tant qu’institution. Par conséquent, en reconnaissant leur existence, l’ordre juridique permet aux personnes morales d’assurer efficacement des fonctions économiques, sociales et 13 politiques, et, par là-même, d’accroître le bien-être collectif . 14

[396] Le droit privé fédéral des personnes morales est libéral . Il est fortement imprégné du principe de l’autonomie privée , comme moyen permettant de promouvoir efficacement les 15 fonctions des personnes morales . Ce principe trouve son expression notamment dans la 16 libre constitution des personnes morales (CC52 ) : la création des personnes morales 17 repose sur une base volontaire, soit sur un acte juridique constitutif individuel ou collectif . Le principe se concrétise également dans la latitude conférée aux personnes morales dans 18 leur organisation, latitude particulièrement prononcée en matière d’associations . L’ autonomie privée trouve toutefois ses limitesdans la protection d’autres principes, tels que l’ interdiction de l’illicéité et de la contrariété aux bonnes mœurs (CC 52 III, CO 19-20), les règles de la bonne foi (CC 2 ), la sécurité des transactions et la protection des tiers de bonne 19 foi (CC )3 . Le droit des personnes morales tend par conséquent à chercher un équilibre entre l’autonomie privée et d’autres objectifs protégés par l’ordre juridique (e.g.numerus clausus; infra N 8).

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L’importance des personnes morales dans l’accomplissement des buts de la vie collective est également reconnue par le droit constitutionnelqui protège les personnes morales de l’ ingérence étatique et promeut leur autonomie, en particulier sous l’angle de la liberté d’ association (Cst. 23 ), de la liberté économique (Cst.27 ) et de la garantie de la propriété (Cst. 20 26) .

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II. Dispositions générales et espèces de personnes morales Les dispositions généralesrelatives aux personnes morales (CC 52-59) sont entrées en vigueur en Suisse en 1912 avec l’introduction du Code civil, soit à un moment où le droit privé fédéral connaissait déjà certaines corporations, régies par le Code des obligations de 21 1881 . Il s’agit d’une codification originale: parmi les Etats limitrophes de la Suisse, seuls l’ Italie et le Liechtenstein disposent de règles générales de ce type, adoptées plus récemment 22 . Par ailleurs, les art. 52 à 59 CC se caractérisent par leur incomplétude; ils doivent généralement être appliqués en lien avec les règles régissant les différentes personnes 23 morales .

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Le droit privé fédéral connaît un numerus clausus des personnes morales: seuls peuvent être choisis les types prévus par la loi (Formenzwang ) et la combinaison de types n’est pas 24 possible (Formenfixierung) . Font ainsi partie des corporations: l’association (CC60 ss), la

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Imprimé par : Universität Genfle : 06.12.2019 société anonyme (CO 620ss), la société en commandite par actions (CO 764 ss), la société à responsabilité limitée (CO 772ss), la société coopérative (CO 828 ss) et la société d’ investissement à capital variable (SICAV). Cette dernière a été introduite par la loi sur [397] 25 les placements collectifs et se rapproche le plus de la société anonyme (LPCC 36 ss). La 26 fondation (CC 80ss) est le seul établissement de droit privé fédéral . Les dispositions générales du Code civil s’appliquent directement à toutes les personnes 27 morales de droit privé fédéral . Néanmoins, dans le cas des personnes morales du CO ainsi que de la SICAV, ces normes s’appliquent en l’absence d’une solution découlant des 28 dispositions spéciales applicables aux sociétés (CC59 II;infra CC59 N 14) . Les personnes morales de droit publicsont régies par le droit public fédéral et cantonal (CC 59 I; infra CC 52 N 7, CC 59 N 1 ss). Les personnes morales de droit privé cantonal sont soumises à ce dernier; les art. 52-58 peuvent s’appliquer à titre de droit cantonal 29 supplétif (infra CC 59 N 16 ss) .

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III. Personnalité: distinctions et limites En tant que sujets de droit, les personnes morales sont des entités indépendantes tant à l’ égard des tiers qu’à l’égard de leurs membres. Leur personnalitéles distingue ainsi d’autres communautés de droit (Rechtsgemeinschaften ) qui jouissent d’une certaine existence 30 propre, telles que la copropriété par étages (CC 712ass) ou la masse en faillite (LP 197) . Toutefois, la société en nom collectif (CO 552ss) et la société en commandite (CO 594 ss) peuvent acquérir sous leur raison sociale des droits et obligations (CO 562, 602); dans les rapports avec les tiers, ces sociétés de personnes disposent d’une capacité de jouissance et d’exercice des droits civils, alors que les rapports internes sont régis par le contrat de société 31 32 . On parle de quasi-personnalité morale .

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L’indépendance juridique des personnes morales n’est pas sans limites. Selon le principe de la transparence(Durchgriff), celui qui domine une personne morale et invoque la personnalité distincte de cette dernière de manière abusive doit se laisser imputer le 33 comportement de la personne morale . Autrement dit, il convient de faire abstraction de la personnalité de la personne morale et de tenir compte de la réalité économique (levée du 34 voile, piercing of the corporate veil) . La conséquence la plus fréquente est un droit direct du 35 tiers contre celui qui domine la personne morale . Selon la jurisprudence, la levée du voile 36 découle de l’interdiction de l’abus manifeste d’un droit (CC2 II) . Ce fondement est contesté par une partie de la doctrine, pour qui ce résultat peut être atteint par une interprétation de la 37 norme qui confère l’indépendance juridique aux personnes morales (CC52 ) .

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[398] IV. Droit international privé Les personnes morales sont des sociétés de personnes ou des patrimoines organisés et 38 sont donc appréhendées par l’art. 150 al. 1 LDIP . Conformément à l’art. 154 al. 1 LDIP , elles sont régies par le droit de l’Etat en vertu duquel elles sont organisées. Cette disposition 39 consacre la théorie de l’incorporation . Ce n’est que si une personne morale ne remplit pas les conditions de publicité ou d’enregistrement prescrites par le droit de l’Etat d’ incorporation qu’elle est régie par l’Etat dans lequel elle est administrée en fait (LDIP 154 II; 40 théorie du siège) .

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Depuis l’entrée en vigueur de la LDIP, la réserve du siège fictif , fondée sur la notion de 42 fraude à la loi, ne peut plus être invoquée ; toutefois, les rattachements découlant de l’art. 43 154 LDIPpeuvent faire l’objet de corrections, notamment en vertu des art. 17 et 18 LDIP . Le droit applicable déterminé selon l’ art. 154 LDIPrégit toutes les questions ayant trait au 44 statut personnelde la personne morale (LDIP 155) . Sont réservés les art. 156 à 160 LDIP, dont l’ art. 158 LDIPrelatif à la restriction des pouvoirs de représentation.

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Fussnoten: 1

PATRY, vol. I, 72; PICHONNAZ, N 448-451; RUEDIN, N 691-692; WEBER, Juristische Personen, 46. Sur les personnes morales en général: SCHWANDER, 23 ss. Sur la personnalité mo...