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Commentaire d’arrêt chambre commerciale 13 décembre 2011 Si la société ne peut engager des dépenses ou conclure des contrats qu’à compter de son existence juridique qui découle de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés (R.C.S), les fondateurs se retrouvent souvent obligés, avant la signature des statuts, de conclure des contrats nécessaires à la création de la société ou d’engager des dépenses, par exemple concernant l’achat de matériel. Les actes conclus durant cette période de transition amènent régulièrement du contentieux devant les juridictions compétente, comme en témoigne la décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 13 décembre 2011, rendu au visa des articles L.210-6 et R.210-5 du Code de commerce et de l'article 6 du décret numéro 78-704 du 3 juillet 1978. En l’espèce, une société se prévalait d’un bon de commande signé pour le compte d’une société en formation, pour réclamer le paiement du prix d’une partie d’un matériel d’exploitation forestière. La société qui avait été immatriculée au R.C.S depuis, a contesté devoir cette somme en considérant que cet engagement n’avait pas été repris de manière régulière. Une action en justice a été intentée, et une décision de première instance a été rendue en faveur de la société nouvellement formée. Un appel a été interjeté par la société créancière. En 2nd instance, la cour d'appel de Rennes, a accueilli la demande de cette dernière en considérant qu’il y avait eu reprise implicite de l’engagement. La Cour s’est appuyé sur un certain nombre d’éléments laissant sous-entendre cette reprise. En effet, elle a considéré que la société dite « débitrice » avait procédé à une reprise implicite de l'engagement en procédant à un remboursement partiel du matériel. De plus, cette société avait souscrit, postérieurement à son immatriculation au R.C.S, un contrat de crédit-bail qui visait à financer le matériel commandé. Un pourvoi a alors été formé par la société « débitrice ». La conclusion d’un contrat de crédit-bail, destiné à financer une commande réalisée avant l’immatriculation d’une société au R.C.S constitue-t-elle une reprise valable des engagements par cette société nouvellement formée ? La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 13 décembre 2011 censure les juges du fond au visa des articles L. 210-6 et R. 210-5 du code de commerce et de l'article 6 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978. La reprise ne peut résulter selon la Cour de cassation que de l'accomplissement régulier de l'une des formalités autorisés par la loi, c’està-dire l’état des actes annexé aux statuts, un mandat donné par les associés à l'un d'entre eux ou encore la reprise par décision collective postérieurement à l'immatriculation. Or, la cour d'appel n'avait pas constaté l'accomplissement régulier de l'une ou l'autre des formalités précitées. En conséquence, la reprise de l'acte d'achat du matériel d'exploitation ne peut pas résulter de la souscription par la société nouvellement immatriculée, d'un contrat de créditbail destiné à financer ce matériel. Cet arrêt s’avère être intéressant, rappelant le strict formalisme imposé par les textes en ce domaine. De plus, il s’inscrit dans un courant jurisprudentiel bien ancré, dont la rigidité fait parfois débat.

La reprise des actes conclus pour le compte d’une société en formation peut-elle être implicite ? Afin de répondre à ce questionnement, il conviendra dans un premier temps d’évoquer le rappel classique du formalisme nécessaire en matière de reprise d’actes pris pour le compte d’une société en formation (I), avant de mettre en avant la portée de cette décision de la chambre commerciale, qui malgré les controverses qu’elle suscite, semble accroitre une forme de sécurité juridique (II).

I – Un rappel classique du formalisme nécessaire en matière de reprise d’engagements pris pour le compte d'une société en formation Il s’agira ici de voir que cette solution constitue le rejet de l’hypothèse de reprise implicite des actes conclus avant l’immatriculation de la société au registre du commerce et de l’industrie (A), avant d’évoquer la lignée créée par la jurisprudence antérieure dans ce domaine, dans laquelle la décision du 13 décembre 2011 s’inscrit totalement (B). A) Le rejet de la reprise implicite des actes conclus avant immatriculation au registre du commerce et de l’industrie Tout d’abord, la chambre commerciale dans cette décision, met en avant l’impossibilité pour une société de reprendre de manière implicite les actes conclus avant son immatriculation au R.C.S. Elle précise, dans son arrêt du 13 décembre 2011, qu'il existe uniquement trois procédés qui permettent à la société de reprendre les engagements souscrits par les associés fondateurs. Deux possibilités sont prévus avant l’immatriculation de la société. Dans ce cas, soit les associées doivent signer des statuts auxquels est annexé un état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, soit doit être conclu un mandat donné par les associés à l'un ou plusieurs d'entre eux, ou au gérant non associé, et déterminant, dans leur nature ainsi que dans leurs modalités, les engagements à prendre. À défaut, une autre option peut être accomplie après l’immatriculation. En effet, les associés peuvent prévoir la reprise d'un acte ou de plusieurs actes par une décision collective prise, sauf clause contraire des statuts, à la majorité. Ainsi, Il faut impérativement respecter l’une ou l’autre des formalités citées par la Cour de cassation pour que la reprise de l'engagement par la société soit effective, et cette reprise ne peut en aucun cas être implicite. Les individus ayant agis au nom de la société en formation avant sa naissance juridique seront donc tenus solidairement des actes accomplis en vertu de l’article L. 210-6 du code de commerce. Ce rejet de l’hypothèse de la reprise implicite des actes conclus avant la formation de la société n’est pas une solution nouvelle rendue par la Cour de Cassation, comme en témoigne les précédents jurisprudentiels en la matière.

B) Une décision logique en adéquation avec la jurisprudence antérieure

En effet, cette solution visant à rappeler le formalisme à respecter quant à la reprise d’actes pris pour le compte d’une société en formation est loin d’être surprenante, s’inscrivant dans une lignée d’arrêts rendus par la chambre commerciale en des termes similaires à la lecture des attendus de principe. La naissance du courant jurisprudentiel dans lequel s’inscrit la décision commentée remonte notamment à l’arrêt du 23 mai 2006 rendue par la chambre commerciale. Ici, la HauteJuridiction avait également rappelé les trois hypothèses de reprises d’actes conclus avant l’existence juridique de la société. Selon le raisonnement de l’époque, la décision de la Cour d’appel qui admet une reprise expresse de ces actes, à raison de la seule immatriculation de la société, encourt la cassation. Cette solution novatrice a été reprise de nombreuses fois avant le 13 décembre 2011. Ce fut par exemple également le cas dans un arrêt de la chambre commerciale du 9 octobre 2007 (06-15.483), ou la Cour de cassation confirme son souci de voir respecter le formalisme en matière de reprise des actes souscrits au nom de sociétés en formation. En l’espèce, la cour d'appel avait déduit de l'acceptation d'une cession de créance professionnelle par trois des quatre fondateurs de deux sociétés en formation, que ces dernières étaient engagées une fois constituées. La solution adoptée par la Haute-Juridiction le 13 décembre 2011 n’est donc pas surprenante et répond à un objectif de clarté et de cohérence favorable à la sécurité juridique, même si la fermeté de la décision ne fait pas l’unanimité.

II – Une solution controversé allant dans le sens d’une sécurité juridique accrue Dans cette seconde et dernière partie, il conviendra d’analyser les conséquences pratique de cet arrêt, qui semble être garant d’une sécurité juridique accrue (A), avant de terminer par la place de cette solution dans la jurisprudentielle actuelle, et les critiques qui lui sont opposables quant à sa pertinence (B). A) Une application stricte des textes protectrice du principe de sécurité juridique La décision du 13 décembre 2011 témoigne en effet d’une volonté d’accroitre la sécurité juridique en matière de formation de société. Alors que la constitution d’une société implique souvent de prendre des engagements et d’accomplir des actes avant qu’elle ne soit immatriculée, un manque de clarté au sein de la jurisprudence pourrait créer un sentiment d’insécurité juridique fort, dans une période de transition difficile à appréhender. Cependant, le courant jurisprudentiel en la matière dans lequel s’inscrit pleinement l’arrêt du 13 décembre 2011 balaye rapidement les doutes que pourraient ressentir les associés. La solution rendue par la Haute-Juridiction témoigne de manière claire d’un encadrement formel de la reprise des engagements, qui ne laisse pas de place, ou très peu, à l’interprétation. Ainsi, Il faut impérativement respecter l’une ou l’autre des formalités citées pour que la reprise de l’engagement soit effective, peu importe que l’acte ait été conclu par exemple dans l’intérêt exclusif de la société ou encore qu’il ait été signé par tous les associés.

Cette cohérence jurisprudentielle et cette application stricte des textes permet donc d’y voir plus clair et de dissiper les risques d’incompréhension. Thibault de Ravel D'esclapon, maître de conférences à l'université de Strasbourg, soutient cette idée, et considère que la chambre commerciale « fait preuve d’une remarquable constance et que la répétition, à longueur d’arrêts, comporte cette vertu cardinale de permettre de s’orienter dans ce qui constitue bien les méandres de la société en formation ». Cette solution qui semble faire consensus, est toujours d’actualité aujourd’hui, même si la doctrine s’interroge parfois sur sa pertinence. B) Une solution toujours suivie, dont la pertinence fait parfois débat Le rejet de l’hypothèse de reprise implicite des engagements pris avant l’existence juridique de la société est en effet toujours martelé par la chambre commerciale, comme en témoigne la décision du 20 février 2019 (17-14.242) dans laquelle la Haute-Juridiction rappelle que cette reprise doit nécessairement emprunter l’une des trois voies proposées par les textes. Mais même si cette solution est toujours d’actualité, la fréquences des cassations dans ce domaine et le simple fait qu’elle doit encore être martelée, comme ce fut le cas une nouvelle fois dans l’arrêt précité, montre que cette décision ne s’impose pas forcément. La réaction de certaines cours d’appel, qui continuent d’admettre de façon claire la reprise implicite, témoigne de ce que le débat est particulièrement légitime et interroge encore la pertinence de la solution selon Thibault de Ravel D'esclapon. D’après Jean Jacques Ansault, les critiques régulières contestant la pertinence du dispositif légal, et l’interprétation des règles par le juge s’expliquent grandement par le caractère rigide de ce système qui s’est voulu très pragmatique en la matière. Les critiques quant à la solution énoncée notamment dans l’arrêt du 13 décembre 2011 semble donc centrée sur la rigidité, alors même que d’autres auteurs saluent cette constance jurisprudentielle écartant l’interprétation. Il est donc légitime de penser que ce débat n’est pas terminé, et les arrêts rendus par la chambre commerciale dans les mois et les années à venir seront très certainement scrutés attentivement par les partisans de la reprise implicite d’engagements pris pour le compte d'une société en formation. TD : Période de formation de la société : celle qui précède l’immatriculation. Elle n’a pas de date de début définie. La société n’a pas de personnalité juridique. Conditions de la reprise : - acte juridique - pris au nom de la société en formation - avoir été fait avant l’immatriculation Les associés nomment le dirigeant (ou les dirigeants).

Associé fondateur : celui qui va créer la société. En réalité seule la qualité d’associé (tout court) donne des droits. Modalités de la reprise : -signature des statuts : reprise mentionnée en annexe. L’immatriculation va permettre cette reprise. Com 13 juillet 2010 / 3e civ 13 juillet 2011. - mandat : com 1er juillet 2008 : on peut même donner le mandat après l’engagement. La décision sera prise à la majorité par tête. Ce sont les fondateurs qui signent les statuts. S’il n’y a pas d’immatriculation, la personne qui a conclu l’acte va continuer à en être cocontractant. La reprise est rétroactive. Voir 3e civ 7 avril 2016 Il n’y a pas de date butoir pour reprendre un acte après l’immatriculation de la société. EN pratique on le fait rapidement. Cas pratique : Méthodo préparation - rappel des faits utiles. Il y a un début de qualification juridique des faits. - identifier la règle de droit : en l’occurrence concernant la reprise, et dans le Code civil car cela concerne une S.C.I - vérification des conditions d’applications de la règle de droit : actes juridiques, souscrit pour la société en formation, avant l’immatriculation. - explication / Rappel de la règle de droit - rappel de la JP et de la doctrine - appliquer la règle droit / solution du CP. Se demander si le client du CP en a intérêt....