22 Unidad XXII C Aeleatorios Y DE Recreacion C DE Juego Y Apuesta C DE Loteria Y Rifas PDF

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Página 1 de 4 UNIDAD XXII: CONTRATOS ALEATORIOS Y DE RECREACIÓN - CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA CONTRATO DE LOTERÍA Y RIFAS 1. Juego y apuesta. Rifas. Concepto (art. 1609). Siendo los conceptos de juego y apuesta de los más vulgares, resulta sorprendente la dificultad en que se han encontrado los juristas para precisarlos en el plano del derecho. ¿Se trata de contratos distintos? Y si, como tradicionalmente se admite, lo son. En verdad, se trata de una disputa estéril. En todo el mundo, juego y apuesta tienen un régimen jurídico común, están sujetos a idénticas normas legales. Y jurídicamente solo merecen ser considerados como conceptos distintos los que se hallen enlazados a efectos diferentes. No hay, pues, interés en precisar una diferencia que no tiene contenido ni vigencia efectiva. Este último concepto es el que entendemos que ha recogido el Código Civil y Comercial en el artículo 1609, dando solamente la definición de "juego" (hay contrato de juego si dos o más partes compiten en una actividad de destreza física o intelectual, aunque sea sólo parcialmente, obligándose a pagar un bien mensurable en dinero a la que gane), pero regulando en las sucesivas normas los mismos efectos y consecuencias, tanto para el "juego", como para la "apuesta". No está de más señalar que los contratos de juego y apuesta son bilaterales, onerosos y aleatorios, en tanto las ventajas dependen de un hecho futuro e incierto respecto del momento en que se los celebró. El juego y las apuestas que hacen nacer obligaciones civiles o puramente naturales: distinción. Hay juegos que hacen nacer obligaciones exigibles o no exigibles. En efecto, el Código Civil y Comercial distingue entre las apuestas (o juegos) que brindan acción civil al vencedor para lograr su pago, y apuestas (o juegos de puro azar) que no brindan tal acción. Estas últimas pueden estar o no prohibidas por la ley, y en ambos casos el Código prohíbe acoger la demanda por cobro de la apuesta (art. 1611, párr. 1º); pero si la deuda se ha pagado espontáneamente, y se trataba de un contrato no prohibido, el pago es válido y el pagador no puede accionar por repetición, excepto que se trate de una persona incapaz, con capacidad restringida o inhabilitada (art. 1611, párr. 2º). En otras palabras: si se tratare de un juego de puro azar no prohibido, la ley se abstiene de intervenir en las relaciones entre los jugadores; guarda una actitud de indiferencia. No acoge la acción por cobro de pesos, pero tampoco admite, como regla, la demanda por repetición. Hay en esta política legislativa, seguida de una manera prácticamente universal en la legislación comparada, una influencia del concepto muy generalizado de que las deudas de juego son deudas de honor, precisamente porque el que no quiere pagarlas no puede ser obligado a hacerlo; y resulta chocante al sentimiento popular la conducta de quien, habiendo pagado su deuda de juego, pretende luego accionar por repetición. Al margen del Código Civil y Comercial, debe admitirse también una categoría de juegos prohibidos por la ley penal. El peligro social de la difusión de los juegos de azar obliga a prohibirlos bajo sanciones penales. Esta figura delictiva se proyecta en el campo del derecho civil con los efectos que más adelante se verán. Distinción: El artículo 1611 se aparta del texto que contenía el artículo 2055 del Código Civil de Vélez y ya no distingue entre las apuestas hechas sobre el resultado de ejercicios de fuerza, destreza de armas, corridas u otros semejantes y las que se conciertan sobre el resultado de otros juegos. La norma del Código Civil y Comercial se limita a señalar que carecen de acción de cobro sobre la prestación prometida en un juego de azar puro; por lo que una interpretación a contrario sensu indicaría que los juegos o apuestas donde intervengan de alguna forma los participantes, ya sea mediante el uso de la fuerza o del intelecto, sí tendrán el derecho a perseguir el cobro en sede judicial. El sentido de esta regulación, ya desde antaño, ha sido estimular competencias que contribuyan al perfeccionamiento del cuerpo y el intelecto de los participantes, y al propio tiempo alejen a los competidores de otras diversiones malsanas. Por este motivo, solo deben considerarse comprendidos en esta categoría los juegos en los que participan los propios apostadores; en cambio, quedan fuera de ella y por consiguiente, no dan lugar a una acción

Página 2 de 4 civil, las apuestas hechas sobre las competiciones de terceros, que aunque dependen en buena medida de la habilidad personal de los jugadores, no benefician a los competidores. Se admite también que las apuestas sobre carreras de caballo, automóvil, motocicleta, lancha, yates, etc., tienen efectos civiles siempre que se hubieran concertado entre los propios competidores. Pero no basta con que se trate de juegos de destreza física para abrir la acción, en tanto, se requiere además que el juego no se encuentre prohibido por leyes locales, por cuanto de estarlo, sería un contrato con objeto ilícito y no se le podría otorgar acción de cobro al ganador. Cabe ahora preguntarse si un juego en el que está excluida la destreza física, pero que ha sido autorizado y reglamentado por las leyes locales, da acción civil para el cobro de las apuestas. El Código ha optado por la tesis afirmativa en el artículo 1612, en tanto mediare oferta pública. Señala la norma que las apuestas y sorteos ofrecidos al público confieren acción para su cumplimiento. Aclara la norma además, que en la oferta debe individualizarse quién es el oferente, pues éste es el responsable frente al participante o apostador; caso contrario, será responsable quien emite la publicidad, lo que guarda coherencia con las normas de protección del consumidor. La función del Estado: normas aplicables. Merecen una consideración especial las deudas nacidas en juegos de azar organizados por el Estado (ruleta, loterías) o por concesionarios de una autorización estatal (carreras de caballos). No cabe duda de que en este caso las partes tienen acción recíproca para el cobro de sus créditos, pues sería escandaloso que el Estado (o el concesionario) que se benefician con este singular privilegio, pudieran negarse a pagar el premio; en cuanto a los apostadores, ellos pagan la apuesta por anticipado. Ahora bien, de todos modos de tenerse presente que el artículo 1613 dispone que los juegos, apuestas y sorteos reglamentados por el Estado (nacional, provincial o municipal) se rigen por las normas administrativas que los autoricen, y que son inaplicables las normas previstas en el capítulo referido a juegos y apuestas en el Código Civil y Comercial. Apuestas que confieren acción: juegos tutelados (art. 1612). Ofertas públicas. Potestad judicial (art. 1610). Prueba. Artículo 1612: “Oferta pública. Las apuestas y sorteos ofrecidos al público confieren acción para su cumplimiento. El oferente es responsable frente al apostador o participante. La publicidad debe individualizar al oferente. Si no lo hace, quien la efectúa es responsable”. Se distinguen dos sujetos: oferente y apostador. En virtud de la naturaleza del juego y de la oferta se aplica la Ley de Defensa del Consumidor (art. 7° y 8°) sobre condiciones de la oferta y la venta y respecto del apostador es quien interviene aceptando el contrato de apuesta. Entre las condiciones previstas por este artículo se prevé la responsabilidad del oferente frente al apostador y la obligación de individualizarlo en la publicidad. Ante un incumplimiento se responsabiliza al que efectúa la publicidad en forma solidaria en función de las normativas de consumo. En las deudas nacidas de los juegos de azar organizados por el Estado o concesionarios de una autorización estatal, las partes tienen acción recíproca para el cobro de sus créditos, ya que sería escandaloso que el Estado se negara a pagar el premio beneficiándose de mala fe. Artículo 1610: “Facultades del juez. El juez puede reducir la deuda directamente originada en el juego si resulta extraordinaria respecto a la fortuna del deudor”. Hemos dicho ya que los juegos o apuestas, en la que participan las partes mediante la contienda de la fuerza o de la inteligencia, dan lugar al ejercicio de la consiguiente acción contra el que no paga su deuda, como cualquier otra obligación civil. Sin embargo, el artículo 1610 confiere en este caso una facultad

Página 3 de 4 excepcional a los jueces: ellos pueden moderar tales deudas cuando sean extraordinarias respecto de la fortuna de los deudores. Si, en efecto, la deuda tiene una cuantía exagerada, resulta contrario a la moral poner el imperium del Estado en apoyo de la pretensión del ganador de la apuesta, con lo que se desvirtuaría el propósito que se tuvo en mira al favorecer los ejercicios de destreza. Por lo demás, la norma reconoce un fundamento de equidad, al igual que el artículo 1742 cuando permite la atenuación de la indemnización en función del patrimonio del deudor, la situación de la víctima y las circunstancias del hecho. Apuestas que no confieren acción: juegos prohibidos (art. 1611). Principio general. La deuda de juego pagada. Hemos dicho ya que salvo las hipótesis de excepción contempladas en el número anterior, las deudas de juego o apuestas no confieren acción para su cobro judicial; pero pagadas, el que lo hizo no tiene derecho a repetición (art. 1611). Para que la acción de repetición quede paralizada, es menester que se trate de un pago voluntario hecho por persona plenamente capaz (art. 1611); pero el pago voluntario no obsta a la repetición si hubo dolo o fraude del que ganó en el juego, en tanto, nadie puede beneficiarse de su dolo o fraude. Es que en caso contrario, se habilitaría a un abuso del derecho y se despreciaría el principio general de la buena fe, habilitando a quien "hizo trampa" a quedarse con el lucro de lo obtenido fraudulentamente. Si bien el Código Civil y Comercial ha dejado sin efecto el Código Civil de Vélez, entendemos que sigue siendo de utilidad la definición de fraude en el juego que éste empleaba en su artículo 2065, el que afirmaba que hay dolo o fraude cuando el que ganó tenía certeza del resultado o empleó algún artificio para conseguirlo; tal es el caso de los dados cargados, el naipe marcado, el doping en las carreras de caballos, etc. Por el contrario, cuando ha habido dolo o fraude en el que perdió, ninguna reclamación por repetición de lo pagado será atendida. ¿Y si hubo trampa de ambos? Se aplica el principio general de la no repetición, en tanto la repetición en caso de dolo o fraude constituye una excepción al principio general que impone la norma. También es repetible el pago hecho por incapaces, personas con capacidad restringida o inhabilitados (art. 1611, in fine). La pregunta que se impone es, ¿contra quién procede la acción de repetición? El Código Civil de Vélez (art. 2067) acentuaba la protección de los incapaces, concediendo acción de repetición no solo contra el ganador sino también contra el dueño de la casa en que se jugó, siendo ambos deudores solidarios. Sin embargo, el artículo 1611 nada dice sobre la solidaridad de todos los participantes y el dueño de la casa de juego. Debe entenderse, pues, que esta solidaridad ha desaparecido, en tanto, la norma es la responsabilidad mancomunada y la solidaridad solo puede ser impuesta por contrato o por ley. Así, con el artículo 1611, el representante del incapaz solo podrá accionar contra quien recibió el dinero de éste. La capacidad del pagador se juzga en el momento de realizar el pago; es válido el pago hecho por una persona capaz que era incapaz cuando jugó, porque el acto de pagar implica confirmación del contrato que adolecía de un vicio de nulidad. 2. Loterías y rifas. Jurisdicción. Intervención del Estado: fundamento. La reglamentación de las loterías y rifas ha sido delegada por el Código Civil a las leyes locales (art. 1613). El régimen de las loterías nacionales o provinciales es un problema de derecho administrativo. Artículo 1613: “Juegos y apuestas regulados por el Estado. Los juegos, apuestas y sorteos reglamentados por el Estado Nacional, provincial, o municipios, están excluidos de este Capítulo y regidos por las normas que los autorizan”. La disposición es clara en cuanto a que en los casos de juegos, apuestas y sorteos organizados por el Estado o reglamentados por este, rigen las normas específicas dispuestas para ello; lo que no excluye la

Página 4 de 4 aplicación analógica de las disposiciones de este Código para la integración de la regulación en todo lo que ella hubiera podido omitir. El art. 2069 CC ya disponía la remisión a las ordenanzas municipales en estos tipos de juegos. El fundamento de la exclusión es dejar por fuera aquellos juegos en los que el Estado (nacional, provincial y municipal) sea parte organizador, ya que no sería apropiado que el CCyC regulara sobre su prohibición o sus límites, dado que, al ser de carácter público, deben ser regidas y reguladas por el derecho administrativo, que establece las pautas para la prueba y los requisitos para ser acreedor del premio. De hecho, la relación entre el Código Civil y el derecho administrativo fue establecida por la jurisprudencia, al establecer que el Código Civil se aplica subsidiariamente en materia probatoria. El Estado no puede ser indiferente a este tipo de juegos y dejarlo en mano de particulares, por lo que corresponde su intervención reguladora para que los beneficios económicos de la explotación de esa actividad ingresen a las arcas del Estado como una forma de recaudación con el fin de destinarlo a la dinamización de la economía. Además, la regulación estatal es necesaria porque debe asegurarse el funcionamiento transparente y el desarrollo regular del juego, en el marco de sus potestades como custodio de la seguridad pública, la moralidad, las buenas costumbres y la protección de la minoridad. Con frecuencia ocurre que en la fecha prevista no ha podido venderse sino una cantidad insuficiente de números, por lo cual la sociedad promotora de la rifa decide postergarla. ¿En qué situación quedan los tenedores de los números premiados según el sorteo de la Lotería Nacional previsto originariamente? No cabe duda de que la sociedad promotora no puede por sí sola postergar la rifa, pues la adquisición de un billete significa la concertación de un contrato bilateral de adhesión. Pero cabe preguntarse si las autoridades administrativas pueden conceder autorización para hacerlo. La cuestión ha motivado numerosos pronunciamientos. Según algunos, las atribuciones del Poder Ejecutivo para postergar la rifa son amplias, pues de esa manera se favorece el cumplimiento de los fines de orden público perseguidos por la rifa. Por el contrario, otros fallos han negado facultades a las autoridades administrativas para postergar un sorteo, a menos que éste no hubiera podido realizarse por causa de fuerza mayor; tales pronunciamientos se fundan en que el sorteo es un contrato cuyas cláusulas no pueden ser modificadas unilateralmente por una de las partes, y un cambio de fecha es una modificación contractual. En una posición intermedia, se ha decidido que las autoridades administrativas pueden autorizar la prórroga, siempre que exista un motivo serio; pero en todo caso se ha exigido una publicidad eficaz y oportuna. Esta última jurisprudencia es la que tiende a prevalecer. Nos parece una solución razonable. Las rifas no son un contrato común del derecho civil. Están en principio prohibidas; solo se permiten con una autorización del Estado condicionada a que los fondos que se recauden se destinen a una obra de interés social. Este objeto es el que legitima la rifa y, por consiguiente, toda la relación contractual debe ser juzgada a su luz. Cuando existen razones serias para la postergación, la administración que ha concedido el permiso puede autorizarla, siempre que se la anuncie con una debida y eficaz publicidad. Adviértase que una prórroga razonable no perjudica a nadie, porque en el momento de decidirse nadie ha sacado premio; no se ve qué interés legítimo puede invocarse en contra de ella....