8.Consumación Y Tentativa PDF

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Profesora Carmen López Peregrín...

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Consumación Y Tentativa. 8 Cuando los preceptos penales describen y tipifican un delito, lo hacen refiriéndose al mismo en su forma consumada. Así, el delitos consumado es el punto de referencia del legislador a la hora de impugnar los tipos delictivos. Pero, hasta llegar a la consumación, se recorre un camino, el iter criminis, que va desde que surge la decisión de cometer el delito hasta su comisión, pasando por su preparación, comienzo de la ejecución, conclusión de la acción ejecutiva y, en su caso, producción del resultado típico. No todas estas fases, al contrario de lo que ocurre con la consumación, son relevantes o igualmente relevantes desde el punto de vista jurídico-penal.

1. Consumación Formal y Material. En un sentido de consumación formal o típica, la consumación es la plena realización del tipo en todos sus elementos. Generalmente, en los tipos delictivos de los delitos de resultado, la consumación se produce con la producción del resultado. Sin embargo, en los delitos de consumación anticipada, no se espera a que se produzca el resultado lesivo sino que se declara ya consumado el hecho en un momento anterior, como ocurre con los delitos de rebelión. Por otra parte, la consumación material , agotamiento o terminación del delito, el autor realiza los elementos típicos y satisface la intención que perseguía , como lucrarse de un delito patrimonial cometido . Sin embargo, a veces coinciden consumación penal y formal, como ocurre en el art. 169.1º CP, referente a las amenazas.

2. Tentativa. Queda definida en el art. 16.1 CP. Se distingue de la consumación en la fase de ejecución del delito, es decir, se plantea la tentativa si no hay consumación . Según el art. 16, el ti po objetivo es el comienzo de ejecución y peligro para el bien jurídico de ese delito. Entonces, la tentativa, requiere comienzo de ejecución con actos exteriores. Entonces toda la parte de deliberación y resolución delictiva es la fase interna, por lo que no se considera tentativa. Así, la consumación es más grave que la tentativa porque en ella el desvalor de resultado es mayor y a veces implica una lesión irreversible del bien jurídico que generalmente no se da en la tentativa. Además el desvalor de resultado de la consumación es siempre mayor que el de la tentativa, por más que el desvalor de acción sea el mismo. La tentativa es una causa de extensión de la pena , que responde a la necesidad político-criminal de extender la amenaza penal prevista para los tipos delictivos para el caso de consumación de los mismos, a conductas que ci ertamente no consuman el delito, pero que están muy próximas a la consumación y se realizan con voluntad de conseguirla. El delito primario y punto de referencia de la int ervención del Derecho penal es el deli to en su forma consumada . No existe una tentativa en sí misma, sino la tentativa de consumar algo. En este sentido el art. 16.1 es más que una norma penal incompl eta que sólo adquiere sentido si se pone en conexión con la correspondiente N orma penal completa en la que se describe el supuesto de hecho d e un delito consumado.

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Consumación Y Tentativa. 8 De la fundamentación del castigo de la tentativa (objetiva y subjetiva) derivan los requi sitos necesarios para considerar que una conducta constituye tentativa de un determinado delito: de un lado, el tipo objetivo de la tentativa requiere que se haya dado comienzo a la ejecución y que la conducta realizada represente algún peli gro para el bien jurídico; y, de otro lado, el tipo subjetivo requiere que haya dolo.

3. Actos Preparatorios y Actos Ejecutivos. El comportamiento típico comi enza cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores. Todo lo que no se considere dentro de la ejecución del tipo delictivo, no se considera tentativa y deberá ser excluido del ámbito de lo punible. El concepto de ejecución es formal y se refiere al tipo delictivo concreto, por lo que al referirnos a los actos preparatorios, son en principio atípicos porque no hay comienzo de ejecución, salvo que haya conspiración, proposición o provocación, que son solo para los delitos previstos. Por tanto, lo primero que hay que comprobar en la tentativa es que se halla pasado de la fase de deliberación y de preparación. Para ello hay que tener en cuenta el deli to del que se trate y el plan del autor. Esto se refiere a una teoría intermedia o mixta, que parte de la descripción de la acción típica, atendiendo, en primer lugar, al plan del autor y luego, a si el comportamiento realizado está tan ligado a la acción típica que prácticamente no hay eslabones intermedios esenciales para poner en actividad intermedia su realización. El plan del autor es decisivo en la medida en que se manifieste al exteri or y sus actos estén conectados con la ejecución del delito. Por eso es difícil resolver un problema que depende de la configuración de cada tipo deli cti vo y de las circunstancias que lo acompañan. Esta indeterminación permite una cierta arbitrariedad en la praxis de la jurisprudencia que, en los delitos graves como el homicidio, tiende a ampliar los actos ejecutivos a costa de los actos preparatorios. De ahí que se respete el principio de legal idad. Por ejemplo, aunque desde el punto de vista del plan del autor decidido a matar sea un acto ejecutivo buscar a la víctima para matarla, acecharla, o comprar el arma para ello, desde el punto de vista del principio de legalidad, estas acciones no pueden considerarse como ejecución de la acción de matar, por lo que no constituyen tentativa del delito de homicidio, sino que son actos preparatorios. Algunas de las l agunas de puni bili dad que surjan podrán colmarse con los preceptos que regulan las formas de participación intentada o, en la medida en que las acciones constituyan un tipo delictivo autónomo, castigando por el delito ya realizado.

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Consumación Y Tentativa. 8 Los actos preparatorios son atípicos salvo que constituyan otro delito o sean típicos de conspiración, proposi ción o convocación:  Conspiración (art. 17). Dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y ejecutarlo.  Proposición (art. 17). Quien quiere cometer el delito invita a otra persona a participar con él.  Convocación (art. 18). Se incita mediante algún medio (radio, prensa) la perpetración de un delito.

4. Tentativa Acabada e Inacabada . Cuando el sujeto ha realizado todos los actos ejecutivos del delito se da tentativa acabada, pero cuando sólo realizó parte de ellos, es inacabada. El problema que se plantea para distinguirlas es si la terminación de la fase ejecutiva se debe precisar conforme a un criterio objetivo o subjetivo. Según el art. 16.1, se atiende a un criterio objetivo -formal en delimitar entre acto preparatorio y ejecutivo. Sin embargo, la determinación de si estamos ante un tipo u otro de tentativa debe hacerse teniendo en cuenta el plan del autor y los actos externos. Ejemplo: en un aborto ilegal, la tentativa acabada sería llevar a cabo el aborto, mientras que la tentativa inacabada se da si éste no se ha podido realizar porque ha llegado la Policía y lo ha interrumpido. Así, es la propia confi guración objetiva la que impide apreciar la tentativa acabada en algunos delitos, por ser difícil admitir que se realicen todos los actos ejecutivos sin que el resultado se produz ca. Esto sucede con delitos de mera actividad como al agresión sexual. Fuera del ámbito objetivo, no hay diferencia entre ambas tentativ a. Por tanto, las dificultades de distinción teórica se solucionan en la práctica con reglas de determinación de la pena, como ocurre con el art. 62 del CP, que dice que: “los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado”.

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Consumación Y Tentativa. 8 5. Tentativa Inidónea.  Tentati va Idónea. Es la tentativa perfecta para conseguir la consumación pero ha pasado algo una que ha impedido el delito. Supone un verdadero peligro para el bien jurídico.  Tentati va Inidónea. Es la más difícil. Es una tentativa que ex ante parece idónea pero ex pos se demuestra que no lo es. Ejemplo: X va a matar a Y con veneno, pone el veneno en su comida e Y se empieza a tomar el veneno y comienza a sentirse mal. Luego resulta que esa persona no se muere y un forense determina que ese veneno requería más cantidad para que se produjera la muerte. Por tanto sí que se ha puesto en peligro el bien jurídico.  Tentati va Absolutamente Inidónea. La palabra idónea se entiende en el sentido en el de si esos actos eran susceptibles a producir la consumación del delito de que se trate. Ejemplo: delito de aborto. Decir “que se muera” no hubiera conseguido jamás matar al cero, el peligro era 0.  Tentati va Irreal . Es igual de absurda pero tiene que ver superstición: voy a hacerle tabú a una persona. El peligro para la otra persona es 0, por lo que según su plan se está ejecutando el delito pero no hay peligro .

5. Dolo en la Tentativa. No hay una tentativa en sí, sino tentativas de delitos consumados de, por ejemplo, homicidio. De ahí que el dolo de la tentativa sea el mismo que en el delito consumado. No cabe tentati va por imprudencia ya que, en estos casos, no se manifiesta la voluntad de cometer un delito. Si el tipo del delito consumado exige otros elementos subjetivos del injusto, además del dolo, éstos deben darse en la tentativa. Si el sujeto no está decidido a cometer el delito no existe dolo. Sin embargo, si está decidido y sólo espera a que haya una condición favorable para llevarlo a cabo, si hay dolo. En este caso, el ámbito de lo típico comenzaría en el momento de la ejecución.

6. El Desistimiento Voluntario de Consumar el Delito. El art. 16.2 dice que “ quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado (conducta típica de tentativa) quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito ”. Es mejor no castigar ciertas conduct as si el sujeto ha iniciado la tentativa pero no ha iniciado el sujeto, habiendo el sujeto desistido voluntariamente de realizar el delito, pudiendo hacerlo. La impunidad del delito de tentativa es un premio que se ofrece al sujeto a cambio de que no se consume el delito. Esto se hace porque al fin y al cabo, el Derecho Penal lo que intenta es proteger bienes jurídicos. Para ello se necesitan los requisitos de voluntari edad, es decir, se decide no consumar el delito al decidir voluntariamente no hacerlo. Voluntario no significa que tenga que tener buenas intenciones, sino que podía seguir haciéndolo y ha decidido no hacerlo.

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Consumación Y Tentativa. 8 Si se da el caso de que el autor ha errado en su meta y no puede conseguirla aunque siga actuando, su intento habrá fracasado y no hab rá lugar para el desistimiento. En este caso hay tentativa fracasada propia . Si, tras ese intento fracasado, puede continuar con su meta, si sigue actuando se da tentativa fracasada impropi a y entonces sí se puede plantear el problema del desistimiento. La jurisprudencia habla de lógica criminal : si un desistimiento es contrario a la lógica criminal, es desistimiento voluntario. Si me encuentro con una caja fuerte que no puedo abrir, lo lógico por pensamiento criminal es irse. Sin embargo, a la inversa, si me encuentro con una caja fácil de abrir y decido abandonar, no se corresponde con la lógica criminal, por lo que si se considera desistimiento. Si hay consentimiento voluntario y hay eficacia, es decir, se consigue dejar de realizar la acción, el comportamiento es impune. Da lo mismo que se desista parando (tentativa inacabada) o que se desista contrarrestando (tentativa acabada) lo que ya se ha hecho. Otro de los requisitos es la evitación de la consumación del delito. En este caso la conducta del sujeto debe manifestarse de un doble modo:  Desistiendo de la ejecución ya iniciada cuando eso es suficiente para evitar la consumación (tentativa inacabada).  Impidiendo la producción del resultado consumativo, cuando el grado de ejecución alcanzado requiera un desistimiento activo y no un mero dejar de actuar (tentativa acabada). Si a pesar del desistimiento, se consuma el delit o, en principio no hay lugar para la impuni dad. Esto no quiere decir que haya que castigar necesariamente por delito consumado doloso. Los casos de desistimiento voluntario malogrado porque, a pesar de los esfuerzos del que desistió para evitarlo, el resultado se produjo, deben ser tratados como supuestos de concurso real entre la tentativa del delito doloso con la atenuante de contribuir a la reparación del daño causado u otra análoga y el resultado consumado por imprudencia, si se dan los requisitos de esta forma de imputación. Si el resultado, a pesar del desistimiento voluntario, se produce de un modo fortuito, es decir, sin dolo ni imprudencia, será aplicable el art. 5 y el sujeto no responderá de él ni tampoco de la tentativa de la que ha desistido voluntariamente. La eficacia excluyente de pena del desi stimiento voluntario de consumar el delito alcanza sólo al que desiste, por ser una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria . Cuando hay vari os sujetos, estarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito. Si la tentativa constituye la consumación de otro delito, no hay desistimiento. Así, si un sujeto tiene un arma ilegal y le pega 4 tiros a alguien para matarlo pero luego decide salvarlo llevando al hospital. Hay tres delitos: respecto al delito de homici dio hay delito de tentativa inacabado por desistimiento; respecto a la tenencia ilícita de armas hay delito consumado; y respecto a los 4 tiros en el estómago hay un delito de lesiones.

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Consumación Y Tentativa. 8 7. Casos Especiales de Tentativa. En algunos delitos se excluye la posibilidad de apreciar la tentativa acabada, ya que la realización de todos los actos ejecutivos lleva aparejada la consumación. Sin embargo, la tentativa inacabada cabe en todos los delitos dolosos, salvo que se deduzca lo contrario. Normalmente en los delitos de consumación anti cipada , mera actividad u omisión pura, en los que no hay inconveniente en admitir tentativa inacabada, en la práctica no se castiga. En los delitos de comisión por omisión, la tentativa comienza cuando el sujeto omita las obligaciones inherentes a su posición de garante con el fin de producir el resultado. En los supuestos de actio libera in casua, cuando el sujeto, que se ha puesto en situación de inimputabilidad, comienza a ejecutar el delito.

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